国家司法考试卷三(合同法)模拟试卷2(题后含答案及解析)

国家司法考试卷三（合同法）模拟试卷2 (题后含答案及解析)

题型有：1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 不定项选择题

单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1-50题，每题1分，共50分。

1． 胡某于2006年3月10日向李某借款100万元，期限3年。2009年3月30日，双方商议再借100万元，期限3年。两笔借款均先后由王某保证，未约定保证方式和保证期间。李某未向胡某和王某催讨。胡某仅于2010年2月归还借款100万元。关于胡某归还的100万元，下列哪一表述是正确的?(2014年试卷三第13题)

A．因2006年的借款已到期，故归还的是该笔借款 B．因2006年的借款无担保，故归还的是该笔借款

C．因2006年和2009年的借款数额相同，故按比例归还该两笔借款 D．因2006年和2009年的借款均有担保，故按比例归还该两笔借款

正确答案：A

解析：根据《合同法解释(二)》第20条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务：几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务：负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”可知，在债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，已到期的债务应最先进行清偿。本题中，胡某于2010年2月归还的借款100万元不足以清偿对李某的全部债务时，因2006年3月10日的借款借期3年，于2009年3月10日到期；而2009年3月30日的借款期限3年，在胡某归还100万元借款时仍未到期，故该100万元借款应优先抵偿已到期的2006年3月10日的借款。据此，选项A是正确的，选项B、C、D均是错误的。选项B、D中，在债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，债务有无担保的判断要迟于债务是

否已到期的判断，故选项B、D以是否有担保进行判断优先清偿是错误的。 知识模块：合同法

2． 乙在甲提存机构办好提存手续并通知债权人丙后，将2台专业相机、2台天文望远镜交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之债，要求取回提存物。但甲机构工作人员在检修自来水管道时因操作不当引起大水，致乙交存的物品严重毁损。下列哪一选项是错误的?(2012年试卷三第14题)

A．甲机构构成违约行为 B．甲机构应承担赔偿责任 C．乙有权主张赔偿财产损失 D．丙有权主张赔偿财产损失

正确答案：D

解析：提存的效力，是指提存在债务人与债权人之间、提存人与提存部门之间以及债权人与提存部门之间发生的三个方面的效力，具体而言：(1)债务人与债权人之间的效力。自提存之日起，债务人的债务归于消灭。标的物提存使债权得到清偿，标的物所有权转移归于债权人，标的物毁损灭失的风险也转移归于债权人负担。(2)提存人与提存部门之间的效力。提存部门有保管提存标的物的权利和义务。提存部门应当采取适当的方法妥善保管提存标的物，以防毁损、变质或灭失。因提存部门过错造成毁损、灭失的，提存部门负有赔偿责任。可参见《提存公证规则》第19条和第27条的相关规定。(3)债权人与提存部门之间的效力。债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。 本题中，提存部门甲机构应当采取适当的方法妥善保管提存标的物，由于其工作人员的操作不当致乙提存的物品严重毁损时，甲机构构成违约，应当承担赔偿责任。据此，选项A、B是正确的。由于乙另行向丙履行了提存之债，因此乙丙之间的债务消灭，乙对于提存物仍然享有所有权，此时乙可以主张赔偿财产损失，丙无权主张赔偿损失。故选项C正确，选项D错误。 知识模块：合同法

3． 甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51％的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送《通报》：“鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的?(2011年试卷三第13题)

A．《通知》送达后，并购协议解除 B．《通报》送达后，并购协议解除

C．甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议

D．乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金

正确答案：B

解析：首先，根据《合同法》第93条第2款的规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”可知，本题中，甲乙公司签订的并购协议中赋予了乙公司单方解除协议的条件，即甲公司在股权过户后未支付收购款时，乙公司可以解除协议，事后，甲公司分文未付，乙公司解除协议的条件已经满足。可以单方解除协议。 其次，根据《合同法》第96条第1款的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的。可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”可知，乙公司主张解除合同的，应当向甲公司发出解除通知，本题中，乙公司先后发出了一份《通知》和《通报》，但从《通知》的内容来看，乙公司并未明确告知甲公司自己行使其单方解除权解除合同，而仅是表示“建议”双方终止协议，由甲公司支付违约金或者提出解决方案，因此《通知》不具有《合同法》上解除合同的通知效力。而从《通报》的内容来看，乙公司明确告知甲公司单方终止协议，要求甲公司依

约支付违约金，因此《通报》符合《合同法》上解除合同的通知效力，应当自送达甲公司后，合同解除，据此选项A错误，选项B正确。而且，根据《合同法》的上述规定，甲公司在收到乙公司单方解除合同的通知后，如果有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。据此，C项错误。 最后，根据《合同法》第97条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可知，乙公司在解除协议后，如果有损失的，可以要求甲公司赔偿损失，双方有违约金条款的，解除合同不影响违约金条款的效力，甲公司应当依照约定支付违约金，故选项D错误。 知识模块：合同法

4． 甲乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约，给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的?(2013年试卷三第14题)

A．甲应向乙支付违约金18万元，不再支付其他费用或者赔偿损失 B．甲应向乙赔偿损失15万元，不再支付其他费用或者赔偿损失 C．甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元，共计33万元 D．甲应向乙赔偿损失15万元及其利息

正确答案：A 解析：违约金可以分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。赔偿性违约金与损害赔偿在功能上具有一致性，不能同时适用。而惩罚性违约金是在损害赔偿之外存在的以惩罚为目的的责任方式，可以与损害赔偿并存适用。根据《合同法解释(二)》第28条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”可知，在合同法上，违约金原则上应为赔偿性违约金，不能与损害赔偿并存适用。本题中，选项C并存适用是错误的。 根据《合同法》第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《合同法解释(二)》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本题中，甲、乙之间约定违约金18万元，实际损失为15万元，实际损失的30％为5万元，而甲、乙约定的违约金仅高于实际损失3万元，未过分高于实际损失，故甲无权要求调整。在赔偿乙实际损失15万元后，还应赔偿乙违约金与实际损失之间的差额3万元。据此，选项B、D是错误的。且由于违约金和实际损失不能并存适用，甲向乙支付违约金18万元后，无需再支付乙其他费用或赔偿损失，据此，选项A正确。 知识模块：合同法

5． 甲有件玉器，欲转让，与乙签订合同，约好10日后交货付款；第二天，丙见该玉器，愿以更高的价格购买，甲遂与丙签订合同，丙当即支付了80％的

价款，约好3天后交货；第三天，甲又与丁订立合同，将该玉器卖给丁，并当场交付，但丁仅支付了30％的价款。后乙、丙均要求甲履行合同，诉至法院。下列哪一表述是正确的?(2013年试卷三第11题)

A．应认定丁取得了玉器的所有权 B．应支持丙要求甲交付玉器的请求 C．应支持乙要求甲交付玉器的请求

D．第一份合同有效。第二、三份合同均无效

正确答案：A

解析：根据《买卖合同解释》第9条的规定：“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的。应当按照以下情形分别处理：(一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；(二)均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；(三)均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。”可知，在多重有效的买卖合同中，买受人如果均要求实际履行合同时，处理原则为：先行受领交付的买受人>先行支付价款的买受人>合同成立在先的买受人。本题中，甲与乙、丙、丁均签订了有效的买卖合同，在其都要求实际履行合同时，因丁先行受领交付了玉器，故应认定丁优先取得了玉器的所有权。据此，选项A是正确的，选项B、C错误。 选项D是错误的，债权具有平等性，债权人可以同时订立数份内容相同的合同，只要订立的合同本身不具有无效的事由，合同就不因其内容相同或者成立先后顺序而使合同相互排斥。这一点与物权的优先性不同，一物之上不能同时存在数个内容各异的物权，而且成立在先的物权要优先于成立在后的物权。因此本题中，甲在与乙订立买卖合同后，仍有权与丙、丁再行订立买卖合同，不能认定甲乙之间合同有效，而使甲丙、甲丁间合同无效。 知识模块：合同法

6． 甲将其l辆汽车出卖给乙，约定价款30万元。乙先付了20万元，余款在6个月内分期支付。在分期付款期间，甲先将汽车交付给乙。但明确约定付清全款后甲才将汽车的所有权移转给乙。嗣后，甲又将该汽车以20万元的价格卖给不知情的丙，并以指示交付的方式完成交付。下列哪一表述是正确的?(2012年试卷三第9题)

A．在乙分期付款期间，汽车已经交付给乙，乙即取得汽车的所有权

B．在乙分期付款期间，汽车虽然已经交付给乙，但甲保留了汽车的所有权，故乙不能取得汽车的所有权

C．丙对甲、乙之间的交易不知情，可以依据善意取得制度取得汽车所有权 D．丙不能依甲的指示交付取得汽车所有权

正确答案：B

解析：首先，选项A、B考查分期付款买卖合同中所有权的取得。根据《合同法》第133条的规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”和第134条的规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”可知，在买卖合同中，标的物所有权有特殊约定时应当依照约定。本题中，甲虽

然将汽车交付给乙，但由于甲、乙之间明确约定乙付清全款后汽车的所有权才移转给乙，因此，选项A是错误的，选项B是正确的。 其次，选项C考查了善意取得制度。根据《物权法》第106条的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”可知，适用善意取得的前提是无处分权人处分标的物。而本题中，甲、乙明确约定在付清全款后甲才将汽车的所有权移转给乙，因此在乙付清全款前，甲仍享有所有权，甲将汽车出卖给丙的行为属于有权处分，不适用善意取得。据此，选项C错误。 最后，选项D考查指示交付。根据《物权法》第26条的规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”可知，本题中，在甲将汽车的所有权转移给丙之前，甲已经将汽车交付给乙占有，此时，甲可以通过转让对乙的汽车返还请求权来完成对丙的交付，即丙可依甲的指示交付取得汽车所有权，据此，选项D错误。 知识模块：合同法

7． 孙某与李某签订房屋租赁合同，李某承租后与陈某签订了转租合同，孙某表示同意。但是，孙某在与李某签订租赁合同之前，已经把该房租给了王某并已交付。李某、陈某、王某均要求继续租赁该房屋。下列哪一表述是正确的?(2014年试卷三第14题)

A．李某有权要求王某搬离房屋 B．陈某有权要求王某搬离房屋

C．李某有权解除合同，要求孙某承担赔偿责任 D．陈某有权解除合同，要求孙某承担赔偿责任

正确答案：C

解析：首先，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《城镇房屋租赁合同解释》)第6条第1款的规定：“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：(一)已经合法占有租赁房屋的；(二)已经办理登记备案手续的；(三)合同成立在先的。”可知，本题中，孙某就同一房屋与李某、王某分别签订两份租赁合同。且均有效的前提下，因王某已经合法占有租赁房屋，故应优先确定王某为房屋的承租人，李某、陈某无权要求王某搬离房屋，据此，选项A、B均是错误的。 其次，根据《城镇房屋租赁合同解释》第6条第2款的规定：“不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。”可知，由于李某不能取得租赁房屋的承租，故其有权要求与出租人孙某解除租赁合同，并要求孙某承担赔偿责任，据此，选项C正确的。 最后，根据《合同法》第224条的规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”可知，

在转租法律关系中，出租人与次承租人之间并未形成新的租赁合同关系，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，承租人对次承租人的行为承担责任。本题中，陈某作为次承租人，与出租人孙某之间并未成立租赁合同关系，无从谈到解除合同，要求孙某承担赔偿责任，据此，选项D错误。 知识模块：合同法

8． 甲与乙订立房屋租赁合同，约定租期5年。半年后，甲将该出租房屋出售给丙，但未通知乙。不久，乙以其房屋优先购买权受侵害为由，请求法院判决甲丙之间的房屋买卖合同无效。下列哪一表述是正确的?(2013年试卷三第10题)

A．甲出售房屋无须通知乙

B．丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权

C．甲侵害了乙的优先购买权，但甲丙之间的合同有效 D．甲出售房屋应当征得乙的同意

正确答案：C

解析：所谓承租人的优先购买权，是指当出租人出卖房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人而购买房屋的权利。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”《城镇房屋租赁合同解释》第21条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”第24条规定：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：(一)房屋共有人行使优先购买权的；(二)出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；(三)出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；(四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。”由上可知，承租人优先购买权受到侵害时，无权要求确认出租人与第三人房屋买卖合同无效，在第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续时，承租人无权主张优先购得房屋。 本题中，甲与乙订立房屋租赁合同，在出租人甲出卖房屋时应提前通知承租人乙，而非征得乙的同意。据此，选项A、D均是错误的。在甲与丙签订房屋买卖合同后，乙无权以其房屋优先购买权受侵害为由，请求法院判决甲、丙之间的合同无效，据此，选项C正确。 根据《物权法》第106条的规定可知，善意取得的前提是无处分权人处分他人的动产或者不动产，在本题中，甲作为房屋的所有权人，有权履行买卖合同的约定将房屋出卖给丙，并与丙办理房屋变更登记，此时丙取得房屋是依据民事法律行为，而不是依照善意取得规定，据此，选项B错误。 知识模块：合同法

9． 甲公司向乙公司转让了一项技术秘密。技术转让合同履行完毕后，经查该技术秘密是甲公司通过不正当手段从丙公司获得的，但乙公司对此并不知情，且支付了合理对价。下列哪一表述是正确的?(2013年试卷三第16题)

A．技术转让合同有效，但甲公司应向丙公司承担侵权责任

B．技术转让合同无效，甲公司和乙公司应向丙公司承担连带责任

C．乙公司可在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应向丙公司支付

合理的使用费

D．乙公司有权要求甲公司返还其支付的对价，但不能要求甲公司赔偿其因此受到的损失

正确答案：C

解析：首先，根据《反不正当竞争法》第10条的规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密……第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密……”可知，甲公司通过不正当手段从丙公司获得商业秘密，侵犯了丙公司的商业秘密权，甲无权转让此商业秘密，根据《合同法》第51条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”甲的行为属于无权处分行为，该技术转让合同为效力待定的合同。据此，选项A错误。 其次，根据《合同法》第353条规定：“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任。但当事人另有约定的除外。”可知，由于乙公司在签署合同时对甲公司是通过不正当手段从丙公司获得商业秘密的情况并不知情，故乙公司没有侵犯丙公司的商业秘密，应当由甲公司承担责任。选项B项认为甲公司和乙公司应向丙公司承担连带责任是错误的。 最后，商业秘密作为支配权类型的财产权，可以参照适用《物权法》第106条规定的善意取得制度的精神。由于乙公司属于善意第三人且已支付对价，为了保护善意第三人的利益以及交易的稳定与安全，乙公司可在其取得时的范围内可继续使用该技术秘密，但应向真正的权利人丙公司支付合理的使用费。同时，乙公司有权以甲公司不是该商业秘密的所有权人而要求返还其支付的价款，并有权要求甲公司赔偿由此造成的

损失，因此C项正确，D项说法错误。 知识模块：合同法

10． 甲公司与乙公司签订一份技术开发合同，未约定技术秘密成果的归属。甲公司按约支付了研究开发经费和报酬后，乙公司交付了全部技术成果资料。后甲公司在未告知乙公司的情况下，以普通使用许可的方式许可丙公司使用该技术，乙公司在未告知甲公司的情况下，以独占使用许可的方式许可丁公司使用该技术。下列哪一说法是正确的?(2011年试卷三第15题)

A．该技术成果的使用权仅属于甲公司 B．该技术成果的转让权仅属于乙公司

C．甲公司与丙公司签订的许可使用合同无效 D．乙公司与丁公司签订的许可使用合同无效

正确答案：D 解析：本题考查了委托技术开发合同中未明确约定技术成果归属时技术成果的使用权、转让权规则。 根据《合同法》第341条的规定：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法。由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”可知，本题中，甲乙双方签订了技术开发合同，在未明确约定技术秘密成果的归属时，甲乙双方都有使用权和转让权，据此，选项AB错误。 技术许可又分为普通许可、排他许可和独占

许可三种方式，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《技术合同解释》)第25条规定：“专利实施许可包括以下方式：(一)独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利；(二)排他实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利；(三)普通实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。技术秘密的许可使用方式，参照本条第一、二款的规定确定。”根据法律的上述规定，在普通许可情况下，不影响其他权利人继续使用该技术的权利，但在独占许可情况下，被许可人独占地享有使用许可技术的权利，包括技术所有人在内的其他任何人均无权再继续使用。本题中，甲公司有权以普通许可的方式许可他人使用该技术，因此甲公司与丙公司合同有效，而乙公司无权以独占方式许可，因为该独占许可无疑否定了甲公司的权利，所以乙公司与丁公司签订的许可使用合同无效。据此，选项C错误，选项D正确。 知识模块：合同法

11． 甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲同意转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同，约定将这批首饰以高于市场价10％的价格卖给丁，并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰，但因戊不能向丙交付箱包，导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是正确的?(2011年试卷三第4题)

A．乙的转委托行为无效

B．丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁 C．丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利 D．丙应向丁披露戊。丁可以行使丙对戊的权利

正确答案：C

解析：选项A考查了委托合同中转委托的要件。根据《合同法》第400条的规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”在委托合同中，只要受托人经过委托人同意，转委托即是有效的。本题中，受托人乙转委托给丙经过了委托人甲的同意，故乙的转委托行为有效，选项A错误。 选项BCD考查委托合同中间接委托的效力。首先，根据《合同法》第402条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”可知，在委托合同中，受托人可以自己的名义对外与第三人订立合同，称为间接委托。但是按照合同相对性原则。通常情况下，该合同仅约束订约的第三人与受托人，只有当第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间代理关系的情况下才直接约束委托人和第三人。本题中，受托人丙以自己的名义与

第三人丁签订买卖合同，题目中并未说明丁在订立合同时已经得知甲丙之间的委托关系，因此，根据合同的相对性原则，该合同只能约束受托人丙和第三人丁，而无法直接约束委托人甲与第三人丁。据此，选项B错误。 其次，根据《合同法》第403条第1款的规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”可知，本题中，受托人丙以自己的名义与第三人丁订立买卖合同，在丁不知道甲丙之间委托代理关系，因第三人丁拒绝支付首饰款导致受托人丙无法向委托人甲履行交付义务的情况下，受托人丙应当向委托人甲披露第三人丁，甲可以直接行使丙对丁的权利，此为间接合同中委托人的介人权。据此，选项C正确。 最后，根据《合同法》第403条第2款的规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务。受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”可知，在间接委托合同中，当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，受托人应当对第三人披露委托人，此时第三人获得了选择受托人或者委托人作为相对人主张权利的选择权，称为间接委托合同中第三人的选择权。但是，此种第三人选择权仅仅发生于受托人因委托人的原因不能对第三人不履行义务时，即第三人选择权的选择对象，仅存在于委托人与受托人之间，无权延伸至委托合同关系以外的其他人。本题中，受托人丙无法对第三人丁履行交付义务并非由于委托人的原因，因此戊作为委托合同关系以外的第三人不是选择权行使的对象，即使因为其不能交付箱包导致受托人丙无法对第三人丁完成交付义务，丁无权直接行使丙对戊的请求权。选项D错误。 知识模块：合同法

多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分51-90题，每题2分，共80分。

12． 甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，双方约定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。对此，下列哪些选项是正确的?(2010年试卷三第57题)

A．2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效 B．2008年10月15日债权让与对甲生效

C．2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元 D．2008年0月15日后丁的保证债务继续有效

正确答案：A，B

解析：选项AB考查债权让与的条件。根据《合同法》第80条第1款的规定可知债权让与条件为：(1)债权让与的让与人与受让人一经达成债权让与协议，债权让与即生效；(2)债权让与生效不以债务人同意为条件；(3)债权让与协议生效后，要对债务人产生效力，需以通知债务人为要件；未经通知，债权让与不对债务人生效。本题中，2008年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，故债权让与应于2008年10月1日生效，但是至10月15日才对甲发生法律效力。据此，选项AB正确。 选项C考查债权让与的外部效力。根据《合

同法》第83条的规定：“债务人接到债权转让通知时。债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”可知，在债权让与后，债务人可援用对让与人的法定抵销权对抗受让人，但是此抵销权行使时必须是债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期。本题中，债务人甲对让与人乙的50万元的债权到期日为2009年1月1日，而转让的债权到期日为2008年12月30日，债务人的债权晚于转让的债权，不符合行使抵销权的要求，故债务人不能援引抵销权对抗受让人。据此，选项C错误。 选项D考查债权转让对保证合同的影响。《担保法解释》第28条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”可知，在保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任的情况下，债权人转让债权的，保证人免除保证责任。据此，选项D错误。 知识模块：合同法

13． 甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其他遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？(20lO年试卷三第58题)

A．甲可向法院请求撤销乙的遗赠

B．在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿 C．在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿

D．如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付

正确答案：A，B

解析：首先，选项A考查的是债权人的撤销权。根据《合同法》第74条第1款的规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”可知，本题中，乙欠甲6万元到期债务无力清偿，但是乙却将自己对丙享有的5万元债权以及自己对丁享有的5万元人身损害赔偿请求权以遗嘱形式赠与戊，致使无力清偿对甲的债务，由于该遗嘱属于无偿转让财产，债权人甲可以请求人民法院撤销债务人的行为。据此，选项A正确。 其次，选项BC考查的是债权人代位权的行使要件。债权人代位权是当债务人怠于行使其对于第三人享有的权利而危及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。本题中，乙欠甲6万元到期债务无力清偿，而乙对丙享有5万元到期债权，乙在丙到期不履行债务的情况下，未对丙采取任何法律措施，属于怠于行使其到期债权的情形，且该债权不属专属于债务人自身的债权，故甲在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿。据此，选项B正确。而选项C错误。因为乙对丁享有的5万元人身损害赔偿请求权属于专属于债务人自身的债权，依据司法解释，甲不可以行使代位权。 最后，选项D考查债权人代位权行使费用的负担。根据《合同法》第73条规定的“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”以及《合同法解释(一)》第

19条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”可知，行使代位权的诉讼费应当由次债务人负担，除了诉讼费以外的其他费用由债务人负担。据此，选项D错误。 知识模块：合同法

14． 甲房产开发公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都标明有一个健身馆。张某看中小区健身方便，决定购买一套商品房并与甲公司签订了购房合同。张某收房时发现小区没有健身馆。下列哪些表述是正确的?(2014年试卷三第51题)

A．甲公司不守诚信，构成根本违约，张某有权退房

B．甲公司构成欺诈，张某有权请求甲公司承担缔约过失责任 C．甲公司恶意误导，张某有权请求甲公司双倍返还购房款

D．张某不能滥用权利，在退房和要求甲公司承担违约责任之间只能选择一种

正确答案：A，B

解析：首先，根据《商品房买卖合同解释》第3条的规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”可知，本题中，因甲公司交给张某的平面图和项目说明书中标明了健身馆，且张某购房的主要原因是看中了小区的健身，故可认定甲公司就健身房所作的说明和允诺具体确定，且健身房属于对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的要素，应属房屋买卖合同的内容，如甲公司交房时没有健身馆，即构成了甲公司的根本违约。根据《合同法》第94条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同同：……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”可知，张某可以甲公司违约行为致使其合同目的不能实现为由解除合同要求退房。据此，选项A正确。同时，根据《合同法》第97条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行：已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”可知，张某在解除合同后，不仅可以向甲公司要求退房，而且有权要求甲公司承担违约责任，赔偿其损失，据此，选项D认为张某只能在退房和要求甲公司承担违约责任之间选择一种的说法是错误的。 其次，选项B考查缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，当事人一方违反诚实信用原则的要求，因自己的故意或过失给缔约相对方造成信赖利益的损失时，依法应当承担的损害赔偿责任。根据《合同法》第42条的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”可知，本题中，甲公司进行商品房销售宣传时虚构小区内设健身馆的事实，属于故意提供虚假情况，构成欺诈，使缔约相对人张某遭受损失，甲公司应依法承担缔约过失责任。据此，选项B正确。 最后，选项C考查商品房买卖合同中惩罚性损害赔偿。根据《商品房买卖合同解释》第8条的规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买

受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”以及第9条的规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”可知，在商品房买卖合同中，买受人仅仅在上述特殊情形下才可请求惩罚性损害赔偿。本题中，甲公司虽然进行商品房销售宣传时虚构了健身馆事实，存在欺诈和恶意误导，但是均不属于买受人可以主张双倍返还购房款的情形，张某无权以此要求甲公司双倍返还购房款，据此，选项C的表述是错误的。 知识模块：合同法

15． 甲公司与小区业主吴某订立了供热合同。因吴某要出国进修半年，向甲公司申请暂停供热未果，遂拒交上一期供热费。下列哪些表述是正确的?(2014年试卷三第60题)

A．甲公司可以直接解除供热合同

B．经催告吴某在合理期限内未交费，甲公司可以解除供热合同 C．经催告吴某在合理期限内未交费，甲公司可以中止供热 D．甲公司可以要求吴某承担违约责任

正确答案：C，D

解析：首先，根据《合同法》第184条的规定：“供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。”可知，本题中，甲公司与吴某之间的供用热力合同，可参照供用电合同的有关规定。 其次，根据《合同法》第182条的规定：“用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。”可知，本题中，吴某拒交上一期供热费时，甲公司应当首先进行催告，只有经“催告”吴某在合理期限内仍未交费的，甲公司才可“中止”供热合同。而不能直接解除供热合同，也不能在催告后解除供热合同。据此，选项A、B是错误的。选项C是正确的。 最后，根据《合同法》第107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可知，本题中，吴某未按国家有关规定和合同约定交付供

热费构成违约，甲公司可要求其承担违约责任。据此，选项D正确。 知识模块：合同法

16． 甲公司员工魏某在公司年会抽奖活动中中奖，依据活动规则吗，公司资助中奖员工子女次年的教育费用，如员工离职，则资助失效。下列哪些表述是正确的?(2014年试卷三第61题)

A．甲公司与魏某成立附条件赠与 B．甲公司与魏某成立附义务赠与

C．如魏某次年离职，甲公司无给付义务

D．如魏某次年未离职，甲公司在给付前可撤销资助

正确答案：A，C

解析：所谓附条件赠与，是指当事人对赠与行为设定一定的条件，把条件的成就与否作为赠与行为的效力发生或消灭的前提。在附条件的赠与中，条件的成就与否关系到赠与合同的效力。《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。” 所谓附义务的赠与合同，也称附负担赠与合同，是指在赠与合同中赠与人对其赠与附加一定的条件，使受赠人负担一定的给付义务的合同。附义务赠与中所附的义务，与赠与合同的法律效力无关，不能因为附义务而延缓或解除赠与的效力。《合同法》第190条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”同时，第192条第1款规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(二)对赠与人有扶养义务而不履行；(三)不履行赠与合同约定的义务。” 本题中，甲公司年会抽奖中奖内容为资助中奖员工(魏某)子女次年教育费用，属于甲公司无偿给予中奖员工(魏某)财产，魏某表示接受时，甲公司与魏某之间即成立了赠与合同。在抽奖规则同时表明如员工离职，则资助失效。可见，员工离职这一客观事实成就与否关系到了甲公司与魏某之间赠与合同的效力。如果魏某次年离职，则赠与合同失效，甲公司无给付义务；如果魏某次年未离职的，则赠与合同发生法律效力，甲公司应当按照赠与合同履行自己的义务。所以，甲公司与魏某之间的赠与合同应属附条件的赠与，而非附义务的赠与，员工离职并非是在赠与合同中受赠人负担的义务。据此，选项A是正确的，选项B、C是错误的。 在赠与合同中存在三种撤销权，是司法考试的重点，考生应当重点关注。(1)赠与人的任意撤销权，是指除法律规定的特殊情形外，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”(2)赠与人的法定撤销权，是指在发生法律规定的特殊情形时，赠与人即使已实际交付赠与物仍有权撤销赠与。《合同法》第192条规定：“受赠人有下列情形之一的。赠与人可以撤销赠与；(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(二)对赠与人有扶养义务而不履行；(三)不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”(3)赠与人继承人或者法定代理人的撤销权。《合同法》第193条：“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。”选项D考查的是赠与人的任意撤销权。如魏某次年未离职，甲公司应履行赠与义务。由于该赠与为资助魏某子女的教育费用，属于具有道德义务性质的赠与合同，故甲公司不能在给付前撤销资助，据此选项D错误。 知识模块：合同法

17． 甲乙约定卖方甲负责将所卖货物运送至买方乙指定的仓库。甲如约交货，乙验收收货，但甲未将产品合格证和原产地证明文件交给乙。乙已经支付80％的货款。交货当晚，因山洪暴发，乙仓库内的货物全部毁损。下列哪些表述是正确的?(2013年试卷三第61题)

A．乙应当支付剩余20％的货款

B．甲未交付产品合格证与原产地证明，构成违约，但货物损失由乙承担 C．乙有权要求解除合同，并要求甲返还已支付的80％货款

D．甲有权要求乙支付剩余的20％货款，但应补交已经毁损的货物

正确答案：A，B

解析：首先，根据《合同法》第141条第1款的规定：“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。”以及第142条的规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可知，本题中，甲、乙约定交付地点为乙指定的仓库，故甲将货物交付至乙指定仓库后即完成了交付，此时因山洪暴发导致货物全部毁损的，毁损、灭失的风险应由乙负担，乙无权要求甲补交货物。同时，由于甲已经完成了转移货物所有权于买受人的义务，甲无需补交已经毁损的货物，乙应当按约支付剩余20％的货款，据此，选项A是正确的，选项D是错误的。 其次，根据《合同法》第136条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”以及第147条的规定：“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。”和第149条的规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”可知，出卖人有交付单证和资料的义务。出卖人未交付单证和资料的，买受人有权向其主张违约责任，但不影响标的物毁损、灭失风险的转移。本题中，甲未将产品合格证和原产地证明文件交给乙，构成了违约，乙有权向其主张违约责任。但不影响货物发生毁损、灭失的风险由乙负担。据此，选项B正确。 最后，根据《合同法》第94条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务：(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”可知，本题中，因甲已经完成交付货物的主要义务，虽未交付单证和资料构成违约，但此属于从义务的违反，不能导致合同解除权的发生，乙无权以此为由解除合同。要求甲返还货款。据此，选项C错误。 知识模块：合同法

18． 甲公司与乙公司签订商品房包销合同，约定甲公司将其开发的lO套房屋交由乙公司包销。甲公司将其中1套房屋卖给丙，丙向甲公司支付了首付款20万元。后因国家出台房地产调控政策，丙不具备购房资格，甲公司与丙之间的房屋买卖合同不能继续履行。下列哪些表述是正确的?(2012年试卷三第60题)

A．甲公司将房屋出卖给丙的行为属于无权处分 B．乙公司有权请求甲公司承担违约责任 C．丙有权请求解除合同

D．甲公司只需将20万元本金返还给丙

正确答案：B，C

解析：首先，选项A考查无权处分。所谓无权处分，是指无处分权人以自己名义对他人权利标的所为的处分行为。该行为若经权利人同意，效力溯自处分之时起有效；若权利人不同意，则效力确定为无效。无权处分行为的核心是处分

财产的一方当事人没有处分权。本题中，甲、乙虽然签订了商品房包销合同，但是甲公司仍为商品房的所有权人，因此，甲擅自出卖房屋给丙的行为不属于无权处分。据此，选项A错误。 其次，根据《商品房买卖合同解释》第21条的规定：“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”可知，本题中，甲公司将其开发的10套房屋交由乙公司包销后，又自行销售其中的l套构成违约，据此，选项B正确。 最后，选项C、D考查情势变更原则。根据《合同法解释(二)》第26条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”可知，本题中，甲、丙签订买卖合同后，因国家出台调控政策导致丙不再具备购房资格，属于当事人在合同成立以后客观情况发生了无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，并导致合同目的不能实现，此时构成情势变更，作为合同当事人的一方，甲有权请求法院解除合同。据此，选项C正确。在选项D中，由于情势变更解除合同不可归责于任何一方当事人，因此双方均不构成违约，此时，甲公司需将收取的20万元首付款返还给丙。同时，由于在此期间，甲一直占用丙20万元资金，在返还时，甲还应当将占用期间的本金利息也一并返还给

丙，这样才更加公平。据此，选项D错误。 知识模块：合同法

19． 刘某欠何某100万元货款届期未还且刘某不知所踪。刘某之子小刘为替父还债，与何某签订书面房屋租赁合同，未约定租期，仅约定：“月租金1万元，用租金抵货款，如刘某出现并还清货款，本合同终止，双方再行结算。”下列哪些表述是错误的?(2014年试卷三第59题)

A．小刘有权随时解除合同 B．何某有权随时解除合同

C．房屋租赁合同是附条件的合同 D．房屋租赁合同是附期限的合同

正确答案：A，B，D

解析：选项A、B考查了不定期租赁合同和代为清偿。首先，根据《合同法》第232条的规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确。依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”可知，不定期租赁合同中，承租人和出租人均可以随时解除合同，故本题中，小刘和何某如属通常情形下订立租赁合同，那么小刘和何某均有权随时解除合同。但本题中小刘与何某签订租赁合同并非通常情形。双方订立合同的目的是小刘为了替父亲偿债，属代为清偿。所谓代为清偿，是指第三人基于为债务人清偿的意思而向债权人为清偿的行为。我国法律未设明文规定。根据传统民法理论，代为清偿的成立要件为：(1)依债的性质，可以由第三人代为清偿；(2)债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定；(3)债权人没有拒绝代为清偿的正当理由，债务人也无提出异议的正当理由；(4)代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。据此，本题中，小刘与何某订立租赁合同即在双方之间成立了代为清偿，致刘某与何某之间的货款之债消灭，正因为租赁合同具有了以上消灭原有债务的效力，故一旦双方达成

代为清偿的合意，任何一方均无权再单方解除合同，如欲解除的，应得到对方的同意。据此，选项A、B的表述是错误的。 其次，选项C、D考查了附条件的合同与附期限的合同。《合同法》第45条第1款的规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”以及第46条的规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”按照传统民法理论，条件与期限尽管都是法律行为的附款，但两者还是有明显的区别，作为条件的附款必须是将来客观上不确定的事实，如果不属于将来或该事实是确定要发生的，则不能成为条件附款；而期限是将来确定的事实的到来，如果不属于将来或不是确实的事实，则不能成为期限附款。本题中，小刘与何某的租赁合同约定：“如刘某出现并还清货款，本合同终止，双方再行结算。”由于刘某目前已不知所踪，其出现这一事实具有不确定性，因此将该不确定事实作为附款的租赁合同应属附条件的合同，据此；选项C的表述是正确的，选项D的表述是错误的。 [陷阱点拨] 本题中选项A、B具有一定的迷惑性，如果考生简单地从不定期租赁合同解除的考点进行思考，很容易认为只有选项D是正确的。但本题恰恰不是简单的租赁合同的解除，命题者很好地将代为清偿的考点与不定期租赁的考点结合在一起进行考查。具体而言，题干中前半句话“刘某欠何某100万元货款届期未还且刘某不知所踪。刘某之子小刘为替父还债”隐含了代为清偿的考点，考生如果仅仅从“小刘与何某签订书面房屋租赁合同”后半句话思考，就会认为不定期租赁合同出租人和承租人可随时解除。但本题中，租赁合同本身已不是租赁目的，而成为实现偿债合同目的的手段，为了保障目的合同得以实现，手段合同必须履行。否则，会因手段合同的不履行导致目的合同的违约，因此，本题中，无论小刘还是何某均不能随时单方解除租赁合同。本题给我们的最大启示是。考生对题目进行审阅时，一定要仔细深入，因为命题者在题干中介绍的每一个信息均有其隐含的考点所在，如不能认真思考，很可能因忽略细节而错失分数。 知识模块：合同法

20． 甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，将工程发包给乙公司施工，约定乙公司垫资1000万元，未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元，但双方私下约定的工程造价为8000万元，均未约定工程价款的支付时间。7月1日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司直拖欠工程款。关于乙公司，下列哪些表述是正确的?(2012年试卷三第61题)

A．1000万元垫资应按工程欠款处理

B．有权要求甲公司支付1000万元垫资自7月1日起的利息 C．有权要求甲公司支付l亿元

D．有权要求甲公司支付1亿元自7月1日起的利息

正确答案：B，C，D

解析：本题公布答案为ABCD，我们认为正确答案应为BCD。选项A、B考查建设工程施工合同中的垫资。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程合同解释》)第6条的规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定。承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利

率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可知，关于垫资的性质应具体加以区分：(1)如果发包人与承包人约定承包人垫资，则垫资相当于承包人向发包人的借款。(2)如发包人与承包人未约定承包人垫资，承包人对工程支付的款项视为发包人对承包人的工程欠款。本题中，甲、乙约定乙“垫资”1000万元，所以，乙的行为应认定为“垫资”，而不能按照工程欠款处理。据此，选项A错误。在选项B中，由于甲、乙未约定垫资的利息，因此承包人乙不得主张7月1日之前的垫资利息。但自7月1日乙公司将建设工程交付给甲之日，乙的承包任务已经全部完成，甲负有即时支付工程款及垫资款的义务。甲没有及时支付，构成违约。此时，甲应当支付垫资款利息。据此，选项B正确。 选项C、D考查建设工程施工合同中的工程价款。根据《建设工程合同解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”可知，本题中，甲、乙公司间经备案的中标合同的工程造价为1亿元，因此双方应当按照1乙元结算工程价款。据此，选项C正确。同时，根据《建设工程合同解释》第18条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已经交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”可知，本题中，甲乙之间均未约定工程价款的支付时间时，应当以乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司之日计算，据此选项D也是正确的。 知识模块：合同法

21． 甲公司将建筑工程发包给乙公司，乙公司将其转包给丙公司，丙公司将部分工程包给由121个农民工组成的施工队。施工期间，丙公司拖欠施工队工程款达500万元之多，农民工因此踏上维权之路。丙公司以乙公司拖欠其工程款800万元为由、乙公司以甲公司拖欠其工程款1000万元为由均拒付欠款。施工队将甲公司诉至法院，要求甲公司支付500万元。根据社会主义法治理念，关于本案的处理，下列哪些说法是正确的?(2011年试卷三第51题)

A．法院应驳回施工队的诉讼请求，因甲公司与施工队无合同关系。法院不应以破坏合同相对性为代价，片面实现社会效果

B．法院应支持施工队的诉讼请求。法院不能简单以坚持合同的相对性为由否定甲公司的责任，从而造成农民工不断申诉，案结事不了

C．法院应当追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院一并解决乙公司和丙公司的欠款纠纷，以避免机械执法，就案办案

D．法院可以追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院加强保护农民工权益的力度，有利于推进法律效果和社会效果的有机统一

正确答案：B，D 解析：《建设工程合同解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的。人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该规定来看，即使实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系。当实际施工人以发包人为被告起诉的，法院也应当受

理，法院不应该以突破合同相对性为理由驳回施工队的请求，选项A错误，不当选。 法律之所以规定施工队可以以发包人为被告起诉，是因为在实际生活中，转包人和分包人通常会以各种借口拖欠施工队的工资，极大地损害了施工队工人的利益，甚至会引发社会矛盾。而法院根据法律规定支持了施工队的请求，维护了施工队工人的合法权益，做到案结事了，真正贯彻了执法为民、公平正义的要求，实现了法律效果和社会效果的统一，选项B正确。选项C中认为法院应该追加乙公司和丙公司为案件当事人是不正确的，因为实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院是“可以”追加转包人或者违法分包人为案件当事人，而不是“应该”追加，选项D正确。 知识模块：合同法

22． 甲公司将一工程发包给乙建筑公司，经甲公司同意，乙公司将部分非主体工程分包给丙建筑公司，丙公司又将其中一部分分包给丁建筑公司。后丁公司因工作失误致使工程不合格，甲公司欲索赔。对此，下列哪些说法是正确的?(2010年试卷三第59题)

A．上述工程承包合同均无效

B．丙公司在向乙公司赔偿损失后，有权向丁公司追偿 C．甲公司有权要求丁公司承担民事责任

D．法院可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得

正确答案：B，C，D

解析：首先，选项AD考查的是建设工程合同的效力。根据《合同法》第272条第2、3款的规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《建设工程合同解释》第4条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”可知，本题中，甲公司属于发包人，乙建筑公司属于承包人，甲、乙之间承包合同未违反法律规定应为有效；经甲公司同意，乙公司可以将部分非主体工程再分包给第三人丙建筑公司，乙、丙之间的承包合同亦属有效。但是丙公司再将其中一部分分包给丁建筑公司属于分包单位将其承包的工程再分包，该分包合同无效。据此，选项A认为上述所有工程承包合同均无效是错误的。而在丙、丁间承包合同被确认无效后，法院可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得，选项D正确。 其次，选项B考查的是合同的相对性。所谓合同相对性，又称为合同之债的相对性，是指合同关系只发生在特定的主体之间，只对特定的主体发生约束力，只有合同当事人才能基于合同相互提出请求或者提起诉讼，合同当事人不得依据合同对合同关系以外的第三人提出请求或者提起诉讼，合同关系外的第三人也不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。本题中，由于乙、丙之间存在承包合同，而乙、丁之间不存在承包合同，故丁公司因工作失误致使工程不合格的，乙公司依据承包合同只能向丙公司主张权利，丙公司根据承包合同应首先向乙公司赔偿损失，并在其赔

偿损失后，再向丁公司进行追偿，据此，选项B正确。 最后，选项C考查的是建设工程合同诉讼主体资格。根据《建设工程合同解释》第25条的规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”可知，甲公司在有权要求实际施工人丁公司承担民事责任。据此，选项C正确。 知识模块：合同法

23． 甲乙丙三人合作开发一项技术，合同中未约定权利归属。该项技术开发完成后，甲、丙想要申请专利，而乙主张通过商业秘密来保护。对此，下列哪些选项是错误的?(2010年试卷三第62题)

A．甲、丙不得申请专利

B．甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、乙、丙共有

C．甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、丙所有，乙有免费实施的权利

D．甲、丙不得申请专利。但乙应向甲、丙支付补偿费

正确答案：B，C，D

解析：根据《合同法》第340条的规定可知，合作技术开发技术成果的专利申请有四个层次：(1)合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。(2)当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。(3)合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。(4)合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。本题中，乙不同意申请专利，但并不是放弃专利申请权的意思表示，因此，甲、丙不能申请专利。据此，选项A正确，选项BC错误。而且，根据《合同法》上述规定可知，并没有支付补偿费的规定，据此，选项D不正确。 知识模块：合同法

24． 关于保管合同和仓储合同，下列哪些说法是错误的?(2010年试卷三第61题)

A．二者都是有偿合同 B．二者都是实践性合同

C．寄存人和存货人均有权随时提取保管物或仓储物而无须承担责任

D．因保管人保管不善造成保管物或仓储物毁损、灭失的，保管人承担严格责任

正确答案：A，B，C，D

解析：选项AB考查的是保管合同和仓储合同的性质。首先，有偿合同与无偿合同是依合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系所作的分类。所谓有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。根据《合同法》第366条第2款的规定：“当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。”以及第381条规定：“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。”可知，仓储合同为有偿合同，但是保管合同并一非所有情况下均为有

偿合同，据此，选项A错误。 其次，诺成合同与实践合同是从合同成立条件的角度对其所作的分类。所谓诺成合同，是指以缔约当事人意思表示一致为充分成立条件的合同，即一旦缔约当事人的意思表示达成一致即告成立的合同。实践合同，是指除当事人意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。根据《合同法》第367条的规定：“保管合同自保管物交付时成立。但当事人另有约定的除外。”以及第382条规定：“仓储合同自成立时生效。”可知，仓储合同属于诺成性合同。保管合同在当事人没有约定的情况下属于实践性合同，据此，选项B错误。 再次，选项C考查的是保管合同和仓储合同中保管物的领取。根据《合同法》第376条第1款的规定：“寄存人可以随时领取保管物。”以及第391条规定的“当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的，存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物”，可知，在保管合同中，寄存人可以随时领取保管物；但是在仓储合同中，只有在当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的情况下，存货人才可以随时提取仓储物，否则应当承担违约责任。据此，选项C错误。 最后，选项D考查的是保管合同和仓储合同中保管人的责任。根据《合同法》第374条的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”以及第394条规定：”储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。”可知，在仓储合同中，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人承担过错责任；在无偿保管合同中，保管人因故意或者重大过失造成保管物的毁损、灭失的，保管人承担过错责任；只有在有偿的保管合同中，

保管人造成保管物的毁损、灭失的才承担严格责任。据此，选项D错误。 知识模块：合同法

25． 某律师事务所指派吴律师担任某案件的一、二审委托代理人。第一次开庭后，吴律师感觉案件复杂，本人和该事务所均难以胜任，建议不再继续代理。但该事务所坚持代理。一审判决委托人败诉。下列哪些表述是正确的?(2013年试卷三第60题)

A．律师事务所有权单方解除委托合同，但须承担赔偿责任 B．律师事务所在委托人一审败诉后不能单方解除合同

C．即使一审胜诉，委托人也可解除委托合同，但须承担赔偿责任

D．只有存在故意或者重大过失时，该律师事务所才对败诉承担赔偿责任

正确答案：A，C

解析：根据《合同法》第410条的规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的。除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”可知，在委托合同中，委托人和受托人均享有单方解除合同的权利。本题中，律师事务所与委托人签订委托合同后，律师事务所可以随时解除合同，无论是在一审胜诉还是败诉之后。但因解除合同的事由是因代理律师感觉案件复杂，本人和该事务所均难以胜任，属于可归责于律师事务所的原因，故律师事务所应赔偿委托人的损失。选项AC正确，选项B错误。 选项C、D中，由于律师事务所与委托人之间签订的委托合同一般属于有偿的委托合同，根据《合同法》第406条第1款的规定：“有偿的委托合同。因受托人的过错给委托

人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”可知，本题中，律师事务所与委托人签订的委托合同属于有偿委托合同时，律师事务所在只要存在过失给委托人造成损失时，其就应对委托人承担损害赔偿责任。据此，选项D错误。 知识模块：合同法

26． 甲委托乙寄售行以该行名义将甲的一台仪器以3000元出售，除酬金外双方对其他事项未作约定。其后，乙将该仪器以3500元卖给了丙，为此乙多支付费用100元。对此，下列哪些选项是正确的?(2010年试卷三第60题)

A．甲与乙订立的是居间合同

B．高于约定价格卖得的500元属于甲

C．如仪器出现质量问题，丙应向乙主张违约责任 D．乙无权要求甲承担100元费用

正确答案：B，C，D

解析：首先，选项A考查行纪合同和居间合同的区别。根据《合同法》第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”以及第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”可知，本题中，甲委托乙寄售行以该行名义出售甲的仪器，应当属于行纪合同。而非居间合同。据此，选项A错误。 其次，选项B考查行纪合同利益归属。根据《合同法》第418条第2款的规定：“行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。”可知，本题中，乙以高于委托人指定的价格卖出仪器，双方在对利益没有约定归属的情形下，该利益应当归属于委托人甲，据此，选项B正确。 再次，选项C考查行纪合同的相对性。根据《合同法》第421条第1款的规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。”可知，由于行纪合同的相对性，在仪器出现质量问题，第三人丙应向行纪人乙直接主张违约责任。选项C正确。 最后，选项D考查行纪合同中费用的负担。根据《合同法》第415条的规定可知，行纪合同中费用由行纪人负担费用，故乙无权要求甲承担100元费用。选项D正确。 知识模块：合同法

不定项选择题每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案，不答、少答或多答均不得分。本部分91-100题，每题2分，共20分。

材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。 材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同

年5月，丁公司债权到期。 材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。丁公司查知乙公司作为丙公司的股东(非发起人)，对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。 材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60％股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。(2013年试卷三第86～91题)请回答下题。

27． 根据材料①，关于甲公司、乙公司与银行的法律关系，下列表述正确的是：

A．甲公司欠乙公司2000万元债务没有消灭

B．甲公司抵押建设用地使用权的行为属于无权处分 C．银行因善意取得而享有抵押权

D．甲公司用建设用地使用权抵偿债务的行为属于代为清偿

正确答案：A

解析：选项A、D考查代为清偿和代物清偿。所谓代为清偿，是指在法律没有规定或者当事人之间也没有约定清偿可以由第三人进行时，第三人向权利人所为的债务履行行为。代为清偿制度有一定的适用条件：(1)依债的性质，可以由第三人代为清偿。(2)债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定。(3)债权人没有拒绝代为清偿的正当理由，债务人也无提出异议的正当理由。(4)代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。代为清偿本质核心是第三人代为履行。 所谓代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。代物清偿须具备一定的要件：(1)须原有债的关系存在。(2)须以他种给付代替原定给付。(3)须有当事人的合意。(4)须清偿受领人现实受领他种给付。债权人与债务人达成代物清偿的合意，即成立代物清偿契约，此代物清偿契约为要物契约，须清偿人现实地为给付行为并经清偿受领人受领的，才发生代物清偿的效力。 本题中，甲公司与乙公司签订协议，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的债务，通过代为清偿与代物清偿概念区别，可以判断因甲、乙之间不是出现由第三人代为清偿甲公司对乙公司的债务，而是甲公司以建设用地使用权代替偿还金钱债务。因此甲公司的行为应属于代物清偿，而非代为清偿。据此，选项D错误。在代物清偿制度中，必须债权人现实受领债务人他种给付才可以发生代物清偿的效力，消灭原有的债权。本题中，甲公司与乙公司之间仅达成了代物清偿的合意，甲公司未依约将该建设用地使用权过户到乙公司名下，因此甲公司代物清偿并没有发生效力，甲公司欠乙公司2000万元的债务没有消灭。据此，选项A正确。 选项B、C考查无权处分与善意取得。所谓无权处分，是指无处分权人以自己的名义就他人的权利标的所为的处分行为。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产。经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 所谓善意取得，又称为即时取得，是指无权处分人在不法将其受托占有的他人的动产或者不动产转让给第三人的，如受让人在取得该动产时系出于善意，则受让人取得该物的所有权，原权利人丧失所有权。无权处分与善意取得相互关联，相互制约，无权处分是原因，善意取得是结果，无权处分人处分他人财产是善意取得制度适用的条件。本题中，因甲公司并未按照协议将建设用地使用权变更到乙公司的名下，故甲公司仍是建

设用地的使用权人，其将建设用地使用权抵押给银行时属于有权处分。据此，选项B认为其行为属于无权处分是错误的。如上所述，善意取得制度适用的前提为无权处分人处分他人的动产或者不动产，由于甲公司处分建设用地使用权的行为属于有权处分而非无权处分，故银行取得建设用地使用权不是通过善意取得制

度，而是基于其与甲公司之间的民事法律行为。据此，选项C错误。 知识模块：合同法

28． 根据材料②，如丁公司主张债权，下列表述正确的是： A．丁公司有权向张某主张 B．丁公司有权向李某主张 C．丁公司有权向甲公司主张 D．丁公司有权向丙公司主张

正确答案：A，D

解析：首先，选项A考查连带责任保证。根据《担保法》第19条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”以及第18条第2款的规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”可知，本题中，由于张某与丁公司间未约定保证方式。所以张某应当按照连带责任保证方式承担保证责任，丁某有权向张某主张债权。据此，选项A当选。 其次，选项B考查主债务转移对抵押权的影响。根据《担保法解释》第72条的规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”可知，丁公司许可甲公司将债务转移给丙公司时，应经过抵押人李某的书面同意，李某对未经其同意而转让的债务，不再承担担保责任。故丁公司无权向李某主张债权，据此，选项B不当选。 最后，选项C、D考查债务转移。根据《合同法》第84条的规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”以及第86条的规定：“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。”可知，本题中，甲公司将债务转移给丙公司取得了债权人丁公司的同意，故丙公司成为新的债务人，丁公司只能向丙公司主张债权，而无权再向甲公司主张债权。据此，选项C错误，选项D是正确的。 知识模块：合同法

29． 关于《协议二》中张某的保证期间和保证债务诉讼时效，下列表述正确的是：

A．保证期间为2012年5月起6个月 B．保证期间为2012年5月起2年

C．保证债务诉讼时效从2012年5月起算 D．保证债务诉讼时效从2012年11月起算

正确答案：A

解析：首先，选项A、B考查保证期间。根据《担保法》第26条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”可知，本题中，因张某应按连带责任保证方式承担保证责任，在张某与丁公司就保证期间未做约定时，按照法律规定，保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月。因丁公司债权自2012年5月到期，故保证期间应自2012年5月起6个月。据此，选项A是正确的，选项B是错误的。 其次，选项C、D考查保证合同的诉讼时效期间。根据《担保法解释》第34条的规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”可知，本题中，因张某对丁公司承担连带责任保证，故保证合同的诉讼时效期间应从丁公司向张某主张保证责任开始起计算，据此，选项C、D均是错误的。 知识模块：合同法

30． 根据材料②和材料③，关于乙公司、丙公司与丁公司的法律关系，下列表述正确的是：

A．乙公司应对丙公司对丁公司的债务承担无限责任 B．乙公司应对丙公司对丁公司的债务承担连带责任 C．乙公司应对丙公司对丁公司的债务承担全部责任

D．乙公司应对丙公司对丁公司的债务在未出资本息范围内承担补充责任

正确答案：D

解析：根据《公司法解释(三)》第13条第1、2款的规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的。人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”可知，本题中，乙公司作为丙公司的股东，尚有3000万元出资不实，故债权人丁公司有权要求其在未出资本息范围内即在3000万元内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。故选项D正确。 选项A是错误的。乙公司不应承担无限责任。所谓无限责任，是指当企业的全部财产不足以清偿到期债务时，投资人应以个人的全部财产用于清偿，而本题中乙仅在其未出资本息范围内对公司债务承担责任。 选项B是错误的，乙公司不应承当连带责任。所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人约定，2个或者2个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。本题中乙公司承担的是补充赔偿责任而不是连带责任。 选项C是错误的，如上所述，乙公司仅在其未出资本息范围内对公司债务承担责任，而不是对公司全部债务承担责任。 知识模块：合同法

31． 根据材料①、材料②和材料③，如丁公司向甲公司提起3000万元代位权诉讼，甲公司认为丁公司不能提起代位权之诉的下列抗辩理由中不能成立的

是：

A．甲公司对乙公司的债务是过户建设用地使用权，而非金钱债务 B．《协议一》有仲裁条款

C．乙公司多次发函给甲公司要求清偿债务 D．《协议一》的2000万元数额低于乙公司出资不实的3000万元

正确答案：A，B，C，D 解析：所谓债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对于第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。《合同法解释(一)》对债权人代位权的要件进行明确界定，其第11条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第13条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。” 选项A中，甲公司提起的抗辩理由不能成立，因为在代位权诉讼中，债权人行使代位权时并没有限制债务人的债权必须为金钱债权，只要债务人的债权不是专属于债务人自身的债权即可。 选项B中，甲公司提起的抗辩理由不能成立，虽然甲公司和乙公司之间约定了仲裁条款，但是该条款仅适用于解决甲公司和乙公司之间的纠纷，与债权人丁公司行使代位权无关。 选项C中，甲公司提起的抗辩理由不能成立，因为代位权诉讼中，根据《合同法解释(一)》第13条的规定，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的情形”仅指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，故选项C中乙公司仅多次发函，未以诉讼方式或仲裁方式要求甲公司清偿债务，应认定为乙公司怠于行使债权，甲公司抗辩理由不能成立。 选项D中，根据《合同法解释(一)》第21条的规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”可知，甲公司提起的抗辩理由不能成立，因为丁公司债权数额为5000万元，乙公司应当在出资不实的份额内承担责任，虽然甲公司欠乙公司2000万元，低于乙公司应承担的3000万元的责任，但债权人丁公司此时并非不能行使代位权，而是只需在次债务人甲公司的应承担

的2000万元范围内行使代位权即可。 知识模块：合同法

32． 根据材料④，关于《协议三》中债务承担的法律效力，下列表述正确的是：

A．如未通知甲公司债权人，对甲公司债权人不发生效力 B．如未经甲公司债权人同意，对甲公司债权人不发生效力 C．因戊公司、己公司恶意串通而无效 D．对戊公司、己公司有效

正确答案：BD

解析：选项AB考查的是债务转移协议的对外效力。根据《合同法》第84

条的规定可知，本题中，甲公司将债务转移给第三人戊公司时，必须取得债权人的同意，否则债务承担对债权人没有效力。据此，选项A错误，选项B是正确的。考生要注意：债务转移不同于债权转移，根据《合同法》第80条的规定：“债权人转让权利的。应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”可知，债权转移仅需通知债权人即可，而债务转移必须经过债权人的同意才可发生效力。 选项C、D考查的是债务转移协议的对内效力。如上所述。债务转移协议未经甲公司债权人同意时，该协议内容对债权人不发生法律效力。但由于该债务转移协议为戊公司与己公司之间真实意思表示，在不违背强行法规定的情况下，应当在戊公

司和己公司之间发生法律效力。据此，选项C错误，选项D是正确的。 知识模块：合同法

甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1000部，每部单价1000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30％的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。(2010年试卷三第91～93题)请回答下题。

33． 关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是：

A．请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元 B．请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元 C．请求甲公司双倍返还定金60万元或者支付违约金30万元 D．请求甲公司双倍返还定金40万元或者支付违约金30万元

正确答案：D

解析：根据《合同法》第116条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”可知，本题中，甲公司违约，乙公司可以选择适用违约金或者定金条款，但不能同时适用。据此，选项AB均是错误的。 本题还考查了定金罚则的适用。根据《担保法》第89条的规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”可知，本题中，乙公司支付了定金，甲公司违约时应双倍返还乙公司定金。具体的返还定金数额，根据《担保法》第91条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”以及《担保法解释》第121条的规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”可知，本题中，甲公司供给乙公司某型号手机1000部，每部单价1000元，故主合同的标的额为100万元，定金数额不能超过20万元，但是乙公司支付定金30万元，故只有30万元中的20万元可以适用定金罚则，双倍返还40万元。另外的10万元，亦应当返还给乙公司，但非适用定金罚则进行返还。据此，选项D正确，选项C错误。 知识模块：合同法

34． 关于甲公司违约时继续履行债务，下列表述错误的是： A．乙公司在请求甲公司支付违约金以后，就不能请求其继续履行债务 B．乙公司在请求甲公司支付违约金的同时，还可请求其继续履行债务 C．乙公司在请求甲公司继续履行债务以后，就不能请求其支付违约金 D．乙公司可选择请求甲公司支付违约金，或请求其继续履行债务

正确答案：A，C

解析：根据《合同法》第114条第3款的规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”可知，本题中，甲、乙约定了任何一方违约应向对方支付合同总价款30％的违约金，属于约定了迟延时的违约金，在甲公司支付违约金后，乙公司仍然应当履行债务。同理，乙公司在请求甲公司继续履行债务以后，仍然可以请求支付违约金。据此，选项AC错误，选项B正确。 根据《合同法》第107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可知，甲公司违约后，公司可选择请求甲公司支付违约金，

或请求其继续履行债务。据此，选项D正确。 知识模块：合同法

35． 关于甲、乙、丙公司间违约责任的承担，下列表述正确的是： A．如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司有权请求甲公司向自己承担违约责任

B．如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司无权请求甲公司向自己承担违约责任

C．如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司有权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

D．如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司无权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

正确答案：B，C

解析：根据《合同法》第64条的规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”可知，本题中，甲、乙公司约定由甲公司直接交付给丙公司，属于当事人约定由债务人向第三人履行债务的情况。在甲公司未按约定期间交货时，甲公司应当向债权人乙公司承担违约责任，而不是直接向丙公司承担责任。故选项A错误，选项B正确。 根据《合同法》第65条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定。债务人应当向债权人承担违约责任。”可知，乙公司约定由甲公司向债权人丙履行债务，在甲公司未按约定期间交货时。应当由乙公司向丙公司承担违约责任。故选项C正确，选项D错误。 知识模块：合同法