本法的侧重点包括： 1民法基本原则；
2公民的民事行为能力分类； 3监护制度；
4宣告失踪、宣告死亡； 5法人的一般规定； 6民事法律行为分类； 7代理制度；
8物权的一般规定；
9物权体系、内容及效力； 10债的一般规定；
11无因管理和不当得利之债； 12特殊侵权种类； 13人格权种类； 14时效制度；
15涉外民事关系的法律适用。
从上列的一长串清单中，《民通》及《民通意见》在我国民商事立法中的基础性地位可见一斑。民法理论博大精深，体系宏大，各项制度之间关联密切，每个法条往往会涉及重大的基本理论问题。对此，我们在分解评述一些重点法条时，将尽量同时介绍重要的民法基本理论，以有助于读者从全局和根本上把握每个法条的精深法理所在。
就《民通》与《民通意见》的关系而言，从司法考试角度讲，其后者较前者更为重要。《民通》多原则性、概括性规定，而《民通意见》更重可操作性、具体性。近年来司法考试所考查的知识点比较细节化，对《民通意见》的具体规定考查的力度更大。因此，考生对《民通意见》的具体规定务必精益求精，细之又细。为此，我们将重点分解评述《民通意见》的法条，请读者明察。
最后要交待的是，由于以上所提到的一系列民商事立法的出台，使得分别颁行于1986年、1988年的《民通》及《民通意见》的个别条文已明显过时而不再适用。而许多考生往往并不能辨别出这些条文，只知不同立法规定之间存在诸多冲突而顿生无所适从之感，大大影响了复习的进度和质量。为此，我们将重点解决这一问题，一一指出《民通》及《民通意见》的过时条文。而对于《民通》仅作了原则性、概括性规定，《合同法》、《担保法》作出了详细、具体规定的法律制度，我们将其放在《合同法》、《担保法》的相应条文中详细分解评述，在《民通》的相应条文的“意思分解”中将指出应参考的《合同法》、《担保法》条文，或干脆不再列出相应《民通》条文。例如，《民通》第6章第2节“违反合同的民事责任”(第111～115条)的规定非常简单，其内容全部被《合同法》第七章“违约责任”(第107～122条)所涵盖，所以我们就不再列出《民通》的这些条文，读者只复习《合同法》相应条文的“意思分解”即可。这样一来，《民通》的复习负担就大大减轻了。
第二章 公民（自然人）
【重点法条】
第九条 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 第十条 公民的民事权利能力一律平等。
【相关法条】 《民通意见》第1条；《继承法》第2；最高人民《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》(以下简称《继承法意见》)第2、45条。 【意思分解】
1公民是指具有一国国籍的自然人。自然人除包括公民外，还包括外国公民和无国籍人。《民通》将公民、自然人并用，《合同法》用自然人替代了公民的提法。
2公民的民事权利能力指公民享有民事权利、承担民事义务的资格，始于出生终于死亡。据此，胎儿不具有民事权利能力，故法律对胎儿给予了特殊保护(《继承法》第2)。
若僵硬坚持权利能力始于出生，则“遗腹子”在其父亲死亡时将得不到任何遗产，这显然对该胎儿不公平。故《继承法》第2规定了对胎儿的应留份额保护制度，以作为“权利能力始于出生”原则的一个例外。以例析之：甲、乙系夫妻，育有丙、丁两子，甲父母已亡，乙怀有身孕，甲出差不慎身亡。此时甲的遗产如何
处理?
依《继承法》第2及第10条，甲之遗产原则上应分为4份，即乙、丙、丁各一份，预留一份给胎儿。但问题在于，应留份制度是以推定胎儿活体出生为前提的。在胎儿出生时，可能存在以下三种情形，导致不同的权利分配形态：
(1)胎儿为活体，则该应留份属于该婴儿，由其母亲乙监护保管。
(2)胎儿为死体，则原预留份失去意义，应依法定继承制度处理，即以甲为被继承人，以乙、丙、丁为继承人，再分配这一原预留份。
(3)胎儿出生为活体，但旋即死去，则该预留份已转化为该婴儿之财产，依法定继承制度作如下处理：被继承人为婴儿，继承人为其母亲乙一人(法条依据见《继承法意见》第45条)。 3注意出生时间的证明(《民通意见》第1条)： (1)首先以户籍证明为准；
(2)无户籍证明的，以医院出具的证明为准； (3)没有医院证明的，参照其他证明认定。
4自然人的民事权利能力终于“死亡”，但有继承关系的多人在同一事件中死亡的，如何确定死亡之时间?这是一个重要考点。
依《继承法意见》第2条，此时如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同的，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同的，推定同时死亡。
【重点法条】
第十一条 十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以进行民事活动，是完全民事行为能力人。
十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 第十二条 十周岁以上的未成年人是民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
第十三条 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 不能完全辨认自己行为的精神病人是民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
第十四条 无民事行为能力人、民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。 【相关法条】 《民通意见》第2、6条；《合同法》第47条。 【意思分解】
公民的民事行为能力的分类，与民事行为的效力联系密切，为民法学基础，亦为司法考试重点。特别注意 116周岁以上不满18周岁公民的民事行为能力的认定(第11条第2款；《民通意见》第2条)。 2自然人民事行为能力的分类，依个人年龄、心智发展及健康状况，分为三等，即： (1)完全行为能力
其必须符合的两个条件：①年龄在18周岁以上；②精神正常，但有一例外，即：《民法通则》第11条第2款及《民通意见》第2条中关于16～18周岁的特别规定。正是基于此，《劳动法》第15条将童工的下限规定为16周岁而非18周岁。 (2)行为能力
有两种情形：①年龄10～18(16)周岁的；②不能完全辨认自己行为的。 (3)无行为能力
也有两种情形：①年龄10周岁以下；②完全不能辨认自己行为的。 3注意区分第13条“不能辨认”与“不能完全辨认”的区别。 4监护人是法定代理人的同义词(第14条)。 5无行为能力人的民事行为效力可分三种情况：
(1)依《民通意见》第6条及第129条，无行为能力人纯获利益的行为并不因其无行为能力而无效。如，一个1周岁孩童受其叔父赠与的行为。
(2)依民法原理，无行为能力人处分零花钱的行为一般亦有效，如一个9周岁儿童花3元钱买一冰糕之合同行为。
(3)除以上两行为外，其余皆无效。
行为能力人的民事行为效力分为四种情况： (1)纯获利益的行为有效。
(2)在相应的民事行为能力范围内的行为有效。如一个16周岁中学生花50元钱买一本《汉英辞典》之合同行为。
(3)超出民事行为能力范围而实施的合同行为为效力待定行为(参见《合同法》第47条)。
(4)超出行为能力范围而实施的单方民事行为为无效行为。
【不要混淆】
16-18周岁被视为完全行为能力人的，与完全行为能力人(18周岁以上)的相同点是其行为效力基本相同，但有一点不同，即“视为完全行为能力人”所立遗嘱是无效的。但“视为完全行为能力人”的侵权责任应由本人承担，不再由其监护人承担，这一点与行为能力人同。
【重点法条】
第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 【相关法条】 《民通意见》第9条。 【意思分解】
1公民首先以户籍地为住所。
2当经常居住地与户籍地不一致时，以前者为住所。
3经常居住地指公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，住医院治病除外。
4特别注意《民通意见》第9条第2款：公民户籍迁出后迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以原户籍地为住所。
【重点法条】
第十六条 未成年人的父母是未成年人的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人： (一)祖父母、外祖父母； (二)兄、姐；
(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民裁决。
没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
【相关法条】 《民法通则》第17条；《民通意见》第12～18、21、23条。 【意思分解】
监护制度一直是考试重点，考查侧重于两个方面：监护人的指定和监护人的法律责任。我们先以第16条为中心，层层分解第一个问题。第二个问题见第18、133条的“意思分解”。 1未成年人的监护人首先是其父母(法定代理人)。
2父母死亡或无监护能力的，有监护资格的人可以协议确定监护人(《民通意见》第16条)。
3对担任监护人有争议的，由有关单位指定，本法第16条第2款所列顺序即是指定监护人的顺序。监护人可以不限于1人(《民通意见》第14条)。
4对指定不服可以起诉；且指定是设定监护人争议诉讼的前置程序(《民通意见》第16条)。
5一旦指定，即不得自行变更。否则，由变更前后的监护人共同承担监护责任(《民通意见》第1)。 6特别注意夫妻离婚后的子女监护问题(《民通意见》第21条)： (1)离婚后的夫妻双方均是子女监护人；
(2)但具有下列情形之一，且认为可以取消监护资格的，未与子女共同生活的一方无监护权：①对子女有犯罪行为的；②对子女有虐待行为的；③对子女明显不利的。 7了解《民通意见》第23条的规定。 【不要混淆】
1依《民通意见》第21条规定，不经人民认可，离婚后的夫妻一方无权取消另一方对子女的监护权。 2为精神病人指定监护人的程序同未成年人基本相同，区别在于有监护资格的人的顺序和范围不同(第17条第1款)。但是，为患有精神病的未成年人设定监护人，应适用关于未成年人的规定(《民通意见》第13条
3注意民法上“近亲属”的范围(《民通意见》第12条)。
【重点法条】
第十 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。
监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当
赔偿损失。人民可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。 【相关法条】 《民通意见》第10、20、22条。 【意思分解】
1了解监护职责内容，共计六项(《民通意见》第10条)。尤其注意：非为被监护人利益的，不得处理被监护人财产(第1第1款)。
2监护既是一项权利，更是一项义务。监护人不履行职责(不作为)或侵害被监护益的(作为)，应承担责任(第1第3款)。其他有监护资格的人或单位可起诉追究其责任或撤销其资格。
3特别注意《民通意见》第20条，追究监护人责任的普通程序之诉与变更监护人的特别程序之诉应分别审理。参见《民诉意见》第19。
4重点掌握委托监护问题(《民通意见》第22条)：
(1)委托监护的，被监护人的侵权责任由委托人承担；但允许另行约定。
(2)被委托人有过错之情形下，委托人与被委托人负连带责任。换而言之，委托人对被监护人的侵权责任承担无过错责任，被委托人承担过错责任。
【重点法条】
第二十条 公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民申请宣告他为失踪人。 战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。
第二十一条 失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人力代管的，由人民指定的人代管。 失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。
第二十二条 被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民应当撤销对他的失踪宣告。
【相关法条】 《民通意见》第24、28、30～35条；《民事诉讼法》第166、16。 【意思分解】
1申请宣告失踪的“利害关系人”包括被申请人的近亲属及与其有民事权利义务关系的人(《民通意见》第24条)。
2注意宣告失踪的管辖：下落不明人住所地基层人民(《民事诉讼法》第166条)，或者最后居住地的基层人民(《民通意见》第2第2款)。
3宣告失踪的最重要法律后果即是指定财产代管人。应注意：
(1)无民事行为能力、行为能力人失踪的，其监护人为当然代管人；
(2)其他人失踪的，人民指定代管人的范围并不限于第21条所列人员(《民通意见》第30条)； (3)代管人在有关失踪人的诉讼中，有充当原告或被告的资格(《民通意见》第32条)； (4)代管人不履行代管职责(不作为)或侵犯失踪益的(作为)，其他利益关系人可起诉追究责任或变更代管人；同时提起的，应分别审理(《民通意见》第35条)。 【不要混淆】
《民通意见》第34条规定宣告失踪案的公告期为半年，《民事诉讼法》第16规定为3个月，存在着冲突，应以后者为准。
【重点法条】
第二十三条 公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民申请宣告他死亡： (一)下落不明满四年的；
(二)因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。
战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。
第二十四条 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民应当撤销对他的死亡宣告。
有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
第二十五条 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。
【相关法条】 《民通意见》第25、27、29、36～40条；《民事诉讼法》第167～16。 【意思分解】
宣告死亡制度是司法考试重点，应予详细掌握。
1与宣告失踪不同，申请宣告死亡的利害关系人是有顺序之分的，换而言之，当存在在先顺位人时，在后顺位人即无申请权；但申请撤销死亡宣告则不受顺序(《民通意见》第25条)。
2战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间是4年而非2年(《民通意见》第27条)。
3宣告死亡案的公告期是1年，但因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为
3个月(《民事诉讼法》第16)。
4撤销死亡宣告的法律后果是司法考试热点和难点。其法律后果包哩：
(1)被宣告死亡时间与自然死亡时间不一致的，以后者为准，自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准(《民通意见》第36条第2款)。 (2)被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依继承关系取得人应返还原物；原物不存在的，应予适当补偿(而非相应补偿)(《民通意见》第40条)。
(3)第三人合法取得被撤销死亡宣告的人的财产的，可不予返还(《民通意见》第40条)。 (4)特别注意夫妻关系的恢复问题(《民通意见》第37条)。 (5)子女被收养的效力问题(《民通意见》第3)。 (6)恶意利害关系人的侵权责任(《民通意见》第39条)。 【不要混淆】
1宣告失踪不是宣告死亡的必经程序(《民通意见》第29条)。
2宣告失踪或宣告死亡由申请人决定，同一顺序的利害关系人的申请不一致的，则宣告死亡(《民通意见》第29条)。
3被宣告死亡的人的死亡日期是指该判决宣布之日(《民通意见》第36条)。
【重点法条】
第二十六条 公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。
第二十九条 个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。
【相关法条】 《民通意见》第41～42、45、13。 【意思分解】
1个体工商户可起字号，有权申请商标(《民通意见》第13)。
2起字号的个体工商户在民诉中以户主为诉讼当事人而非以字号为当事人，这一点区别于个人合伙(《民通意见》第41、45条)。
3注意个人经营与家庭经营的个体工商户承担责任的区别(《民法通则》第29条；《民通意见》第42条)。以家庭财产承担责任的情形有： (1)家庭经营的；
(2)以家庭共有财产投资的；
(3)收益的主要部分供家庭成员享用的。
第三章 法 人
【重点法条】
第三十六条 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。
【相关法条】 《民法通则》第37、41、50条；最高人民《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第10条。 【意思分解】
本条是关于法人的基本规定。相关知识点有： 1法人分类
我国法和外国法对法人分类是不同的。我国现行法律对法人作如下分类：
其中，基金会法人属于社会团体法人之一种，但也有将其与社会团体法人等并列的。 国外法对法人的基本分类：
依此分类，基金会法人属于财团法人之一种，而非属社团法人范畴。 2法人的民事权利能力、民事行为能力
注意法人的民事权利能力、行为能力与公民的差别：
(1)法人的民事权利能力存续时间及范围同行为能力一致； (2)法人之间的民事权利能力呈现差异性；
(3)法人不享有公民人身属性的权利能力，如结婚能力等。 3法人的一般特征
(1)法人具有于其成员的人格； (2)法人具有于其成员的财产；
(3)法人具有的责任能力，即有限责任。
其中，法人的有限责任，实质含义应是指法人以其全部财产对其债务承担无限责任，法人的成员以出资额为限承担有限责任。
法人成员是指投资于法人的民事主体，如公司股东即是公司法人成员，有别于法人的工作人员。
法人的有限责任在现代法上并非绝对，当法人成员恶意利用法人人格和有限责任去侵害法人债权人利益时，得适用“揭破法人面纱”原则，直接追究法人成员的无限责任。
4了解法人成立的四个条件(第37条)，注意企业法人成立条件还包括组织章程。 5法人能力与经营范围之关系：传统民法理论及司法实践多认为法人的权利能力要受法律的，且每个法人的权利能力也不相同，法律的表象即是法人(以企业法人为例)所领取的企业法人营业执照上的“经营范围”。故企业法人超出了核定的经营范围，就是超出了权利能力，依《民法通则》第5之规定就应属于无效行为。
实际上，企业法人的民事权利能力与经营范围之间并无必然联系，切不可将经营范围视为企业法人的民事权利能力。对此，《合同法解释(一)》第10条规定：原则上，人民不能以“当事人超越经营范围订立合同”为由而认定该合同无效，除非当事人违反了以下禁止性规定： (1)经营的，如麻醉品、黄金及黄金制品等； (2)特许经营的，如食盐、烟草制品；
(3)法律、行规(不包括其他立法文件)禁止经营的，如毒品等。
实际上，以上三种禁止性规定在当前社会经济生活中仅属极其例外的情况。 《合同法解释(一)》第10条非常重要，应予重视。
【重点法条】
第三十 依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。 第四十三条 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 【相关法条】 本法第49条；《民通意见》第58、62～63条；《合同法》第50条。 【意思分解】
读者应了解下列有关法定代表人的理论知识：
1我国法上的法定代表人是法人机关的一种，实行单一法定代表人制：通常情形下法人的正职负责人(如董事长)是法定代表人。
2法人的法定代表人与代理人的法律地位不同。法人与代理人是委托代理关系，代理权源自法人的单方授权。而法定代表人与法人之间是代表法律关系，代表权是由法律和章程规定的，法定代表人的职务行为当然就是法人的行为，故有成立表见代表之说(《合同法》第50条)。
3注意追究法定代表人民事责任及民事制裁的规定(《民通意见》第62、63条；《民法通则》第49条)。 【不要混淆】
依《民通》第43条及《民通意见》第5，企业法人要对其法定代表人和其他工作人员的经营活动向第三人负责。法人承担对第三人责任后，可以追偿有过错的法定代表人或其他工作人员的赔偿责任。
【重点法条】
第四十条 法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。 第四十五条 企业法人由于下列原因之一终止： (一)依法被撤销； (二)解散；
(三)依法宣告破产； (四)其他原因。
第四十六条 企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。
第四十七条 企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。
【相关法条】 《民通意见》第59～60条；《公司法》第1～190条。 【意思分解】
1清算期间，法人的民事权利能力和行为能力并未终止，但仅限于清算范围内的活动，不得再进行经营活动(第40条)。
2了解企业法人终止的四个原因(第45条)。
3了解不同终止情形下清算组织的组成方式是不同的，应掌握各种情形下的组成方式(本法第47条；《民通意见》第59条)。
4注意《民通意见》第60条第2款：清算组织的诉讼当事人资格。
【重点法条】
第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。
第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。 【意思分解】
最近几年考试鲜有考查联营制度的试题，考生可对联营制度作一般了解。 1联营的三种形式：
(1)法人型联营。适用企业法人的规定(本法第51条)。 (2)合伙型联营。适用合伙的规定(本法第52条)。 (3)合同型联营。适用契约的规定(本法第53条)。 2重点注意联营协议中的两类无效条款：
(1)保底条款。联营一方虽向联营组织投资并参与共同经营，分享盈利，但不承担联营的亏损责任。在联营亏损时，仍要收回其投资和收取固定利润的条款。此类条款应予确认无效。
(2)明为联营，实为借贷条款。联营一方向联营组织投资，但不参与共同经营，也不承担亏损，不论盈亏均按期收回固定利润。该条款即典型的《民通》第5第(七)项规定的“以合法形式掩盖非法目的的”隐匿行为，属于无效合同条款。该条款违反了我国金融法规关于禁止非金融企业之间非法资金拆借的规定，应当确认无效。其处理结果是：除本金可以返还外，对出资方已经取得的或约定取得的利息应予收缴；对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
第四章 民事法律行为和代
【重点法条】
第五十四条 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 【意思分解】
有关民事法律行为的法学理论比较深奥，考生应掌握基本的理论背景。 1民事法律行为的地位
民事法律关系是民事法律规范调整人们之间的社会关系过程中形成的权利义务关系的一种。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事法律关系，只有在一定的法律事实发生后，才能使民事法律关系产生、变更和消灭。那么，民事法律行为就是作为一种民事法律事实而在民事法律关系中发挥作用的。民事法律事实可分为：
2民事法律行为的特征
(1)民事法律行为是民事主体以达到一定民事法律后果为目的的行为，是民事主体创设法律关系的最主要方式。
(2)民事法律行为以意思表示为要素。意思表示是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部的行为。它可以分解为三个部分：①当事人出于某种动机而希望发生一定法律效果的意愿，为“效果意思”；②效果意思表达于外部即为“表示意思”；③当事人将效果意思表示于外部的行为，则为“表示行为”。 民事法律行为由一个或数个意思表示要素构成，无意思表示即无民事法律行为，这是民事法律行为区别于其
他法律事实的标志。
(3)民事法律行为是具有法律拘束力的合法行为。 3民事法律行为的分类
(1)单方、双方、多方法律行为。 (2)单务、双务法律行为。
这是依法律行为当事人双方的权利义务关系是否相互对待而分的。分类意义在于正确确认法律行为的成立及其效力。如双务法律行为中存在履行抗辩权，一方因可归责于己方的原因导致不能履行义务时，他方得解除法律关系并要求赔偿损失。而单务法律行为无此效力。
(3)有偿、无偿法律行为。依民事法律行为是否存在对待给付而划分。对待给付是指一方为获取对方提供的利益而偿付的代价。分类意义在于确立当事利义务的范围及其责任后果的承担。一般地说，有偿法律行为义务人的法律责任较之无偿法律行为义务人的法律责任要重。例如，赠与合同的赠与人、无偿保管合同的保管人，无偿委托合同的受托人都是在故意或重大过失情形下才承担赔偿对方的责任，而有偿保管合同的保管人，有偿委托合同的受托人有过错即须承担赔偿对方的责任(《合同法》第1、374、406条)。
(4)诺成、实践性法律行为。依民事法律行为的成立是否以标的物实际交付为要件而划分。实践性法律行为，又称要物行为，指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物始能成立的民事法律行为。如自然人之间的借贷合同、保管合同等(《合同法》第210、367条)。诺成性法律行为指仅以意思表示为成立要件的法律行为。大多数合同行为都是诺成性法律行为。 (5)要式、不要式法律行为。 4民事法律行为的种类
合同行为是最重要的民事法律行为，此外还包括了遗嘱行为和婚姻行为。 【不要混淆】
在民事法律行为的分类中，单务、双务法律行为同无偿、有偿法律行为并非一一对应关系，即单务法律行为也可能是有偿的，双务法律行为也可能是无偿的。前一种情形如约定有利息条款的自然人之间的借贷合同(《合同法》第210、211条)，后者如无偿保管合同，无偿委托合同(《合同法》第365、396条)。
【重点法条】
第五十六条 民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。
【相关法条】 《民通意见》第65～66条；《合同法》第10～11条。 【意思分解】
关于法律行为的形式分类及其法律意义，读者可参考《合同法》第10～11条的“意思分解”的详细分析。这里仅提醒诸位注意：
1《民通意见》第65条，视听资料也是民事法律行为形式的一种。
2《民通意见》第66条，本条将推定形式和沉默形式分别称为作为的默示与不作为的默示。再次强调不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可视为意思表示而具法律意义。
【重点法条】
第五十 下列民事行为无效： (一)无民事行为能力人实施的；
(二)民事行为能力人依法不能实施的；
(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； (四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； (五)违反法律或者社会公共利益的； (六)经济合同违反国家指令性计划的； (七)以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
第五十九条 下列民事行为，一方有权请求人民或者仲裁机关予以变更或者撤销： (一)行为人对行为内容有重大误解的； (二)显失公平的。
被撤销的民事行为从行为开始起无效。
第六十条 民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
第六十一条 民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。
【相关法条】
本法第55条；《民通意见》第68～74条。 【意思分解】
1第5关于无效民事行为种类的规定，实际上是对《民通》第55条民事法律行为生效条件的反向诠释。 2关于无效及可变更、可撤销民事行为的详细分析，请参考《合同法》第52、条的“意思分解”，此处不赘述。这里我们仅建议读者熟悉一下《民通意见》第68～72条关于欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平的认定之规定。如欺诈的构成应同时具备四个条件： (1)一方有欺诈的故意； (2)一方实施了欺诈行为；
(3)另一方因对方的欺诈行为而陷入错误认识；
(4)另一方因错误认识而作出了违反其真实意思的错误表示。
3特别注意《民通意见》第74条“双方取得的财产”的范围，包括：双方已经取得和约定取得的财产。 4《民通意见》第73条第2款的规定同《合同法》第55条第(一)项相冲突，在合同行为领域内不再适用。
【重点法条】
第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 【相关法条】 《民通意见》第77～79条；《民法通则》第条。 【意思分解】
代理制度尤其是委托代理制度在司法考试中占有一席之地。应付有关代理制度的试题，考生应具备一定的理论修养。
1代理的法律特征可概括为四个方面：
(1)代理行为是民事法律行为，以意思表示为核心。 (2)代理人须以被代理人的名义为民事法律行为。
(3)代理人是在代理权限内地向第三人为意思表示，代理人在代理关系中具有的地位。 (4)代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。 2代理权行使的一般准则
代理由被代理人与代理人之间的内部关系及被代理人与第三人、代理人与第三人之间的外部关系构成，其中内部关系是核心关系，而内部关系的基础是代理权。换而言之，代理制度的核心内容就是代理权。代理人行使代理权时应遵循的准则是：
(1)行使代理权须符合被代理人的利益； (2)行使代理权须尽到职责要求。
违反行使代理权的一般准则，即构成滥用代理权的行为。其构成要件是： (1)代理人拥有代理权(此点使滥用代理权行为区别于无权代理)； (2)代理人实施行使代理权的行为；
(3)代理人的行为违反了行使代理权的基本准则； (4)代理人的行为损害了被代理人的利益。 滥用代理权的行为分为三类：
(1)自己代理，即代理人自买自卖的行为；
(2)双方代理，即同一代理人同时代理双方当事人进行一项民事活动的行为； (3)代理人与第三人恶意串通。 3代理的分类
(1)委托、法定、指定代理
这是依代理权产生原因不同划分的。重点掌握委托代理的代理权产生根据，其根据在于被代理人的委托授权行为。该委托授权行为是一种单方的不要式的法律行为，形成书面文件的即是授权委托书，又称代理证书。 (2)单独、共同代理
依《民通意见》第79条，共同代理是数个代理人共同行使代理权的代理。注意掌握共同代理人的责任承担，并非当然的连带责任制。 (3)本代理、复代理
详见下面第6的“意思分解”。
4委托代理权产生于被代理人的单方授权行为。该授权行为具有如下特征： (1)以发生代理权为目的的单方行为，不必征得代理人的承诺； (2)非要式行为(《民法通则》第65条)； (3)授权行为于委托合同(双方行为)；
(4)授权行为的书面形式为授权委托书，又称代理证书，是专用于出示给第三人的文书。
可见，委托代理权产生与委托合同并无直接关系。但另一方面，委托人与受托人之间的委托合同往往构成代理权产生的基础法律关系。 5注意共同代理制度：
(1)原则上，共同代理人就共同代理行为向本人负责，就过错的共同代理行为对本人承担连带责任(《合同法》第409条)。
(2)作为例外，依《民通意见》第79条，若共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商而实施行为侵害本益的，由行为人承担责任，此行为并非共同代理行为。 【不要混淆】
代理是有区别于以下行为的：
1区别于委托。详见《合同法》第396条的“意思分解”。 2区别于行纪。详见《合同法》第414条的“意思分解”。 3区别于居间。详见《合同法》第424条的“意思分解”。 4区别于代表。详见前述本法第3的“意思分解”。
5区别于转达。依《民通意见》第77条，转达人不能地向第三人作出意思表示，其缺乏的民事法律关系主体地位，这是与代理区别的标志。此时，转达人可视为委托人的履行辅助人，辅助委托人完成民事行为。故转达人由于过失未转达或转达错误(如电报局发错了电报内容)致第三人损失的，一般由委托人(意思表示人)负赔偿责任，而转达人对第三人不负责任。《合同法》第29条也有类似规定。
另外，考生应注意代理事项的范围。依《民通意见》第7，依法或依约定须由本人亲自实施的民事行为，不得代理，即使代理亦为无效。如婚姻登记、订立遗嘱等行为。
【重点法条】
第六十五条第三款 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
第六十七条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
【相关法条】 《合同法》第4；《民通意见》第83条。 【意思分解】
关于无权代理的内容及效力，读者可参考《合同法》第47、4的“意思分解”，此处不赘述。这里我们重点提请诸位注意以上三个条文共规定了四个连带责任，一向为考试重点，应予重视。这四个连带责任分别是： 1第65条第3款，委托书授权不明的；
2第66条第3款，代理人与第三人恶意串通的； 3第66条第4款，第三人恶意的无权代理； 4第67条，代理事项或代理行为违法的。 【不要混淆】
第66条第1款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，表明本人的沉默具有积极法律意义；《合同法》第4第2款“被代理人未作表示的，视为拒绝追认”，表明本人的沉默具有否定性法律意义。二者截然相反，不可混淆。
【重点法条】
第六十 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。 【相关法条】 《合同法》第400条；《民通意见》第80～81条。 【意思分解】
复代理制度为司法考试一大难点，应予准确掌握(复习本条内容时可参考《合同法》第400条的“意思分解”)。 1复代理又称再代理，具有如下特征：
(1)复代理人是行使代理限的人，其代理权限以原代理人的权限为限。
(2)代理人以自己名义选任第三人为复代理人，代理人对复代理人有监督权、解任权和发出指示权。
(3)复代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。 2委托代理人的复任权
复代理须具备如下条件始能成立： (1)须是为了被代理人利益。
(2)须事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意的，在“紧急情况”下为被代理人利益而选任复代理人的，也视为被代理人同意。何为“紧急情况”，可参见《民通意见》第80条的规定。 3关于复代理，还应注意以下问题： (1)产生情形
由于原则上委托代理人无复任权，所以复代理仅限于以下几种情形： ①本人事前授权的； ②事前本人同意的； ③事后本人追认的；
④紧急情况下，为被代理人之利益的。
其中，前三种情形皆取决于本人意志，但第④种情形下不取决于本人意志，而由法律强制成立。 (2)代理人在复代理中的责任
原则上，复代理一经成立，代理人并不对复代理人的行为负责，复代理人自己对自身的代理行为对被代理人负责。但在以下三种情形下，代理人仍对复代理人的行为负责： ①选任责任； ②指示责任；
③转委托授权不明时的责任；
其中，所谓选任责任，是指代理人以自己名义为被代理人选任第三人作复代理人，代理人应向被代理人默示担保该第三人：一是在人品道德上可靠，二要具备处理受托事务的基本技能。若因第三人人品道德败坏或缺乏基本技能致使被代理人受损，代理人要对被代理人承担相应的赔偿责任。 【不要混淆】
1注意《民通意见》第81条，因委托代理人转托不明，致第三人损失的责任承担： (1)第三人可要求被代理人赔偿损失；
(2)被代理人承担责任后，可向委托代理人追偿；
(3)转托代理人(复代理人)有过错的，与委托代理人一起对被代理人负连带责任。 2注意法定代理人无条件地当然地享有复任权，而指定代理人原则上无复任权。
第五章 民事权利
【重点法条】
第七十一条 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。 第七十二条 财产所有权的取得，不得违反法律规定。
按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第七十九条 所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。
拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。 【相关法条】 《民通意见》第86～87、93～94条。 【意思分解】
有关所有权的基本理论背景，考生应掌握： 1物权的基本分类及基本体系：
2物权的客体是物。该物必须是有体物、物。物权法理论上关于物的重要分类有： (1)动产与不动产
分类的最主要意义在于物权变动的法定要件不同——前者以交付，后者以登记。 (2)特定物与种类物
特定物包括两种情况：一是世界上独一无二的物，如某名画家的一幅名画；二是经特定化行为而特定化了的种类物，如顾客甲某在某电器商场选中的一台××牌29彩电。二者区分的意义在于：在债的履行中，若标
的物为种类物，在履行前若发生标的物毁损灭失，债务人不可免除继续履行之责任；若为特定物则可免除继续履行之责任，即可以承担其他违约责任代替实际履行。 (3)可分物与不可分物
分类意义在于共有财产的分割方法不同：后者不能用实物分割方式，只能用变价分割或折价分割方式。 (4)主物与从物
不同于以上分类的是：主物、从物必须特定于某两物之间的关系才能定论。认定某两个物之间是否为主物、从物关系，本身就是一个考点。
①认定主物、从物关系之成立，须同时具备以下条件：
A二者在物理上互相，否则，会构成整体与部分的关系。如房屋与窗户(窗户不具有物理性，乃一房屋的组成部分)，又如轮胎与汽车。
B二者在经济用途上存在主、从关系：a物脱离b物，不损a物之用途，则a物为主物；b物脱离a物，则失却其本来的用途(价值)，则b物为从物。否则，会构成不存在任何联系的两个物，如鞋子与袜子、上衣与裙子、帽子与围巾。
C交易观念上视为有主、从关系。如装米之麻袋，非为从物。
②二者的分类意义：若无相反法律规定或约定，主物之权利变更及于从物(见《担保法解释》第63条)。 (5)原物与孳息
①孳息指因物或权益而生的收益。包括：
A天然孳息，如植物所结果子，动物所产幼仔，动物所产奶、蛋； B法定孳息，如租金、利息、承包金； C射幸孳息，如福利彩券的中奖奖金。
②确定原物与孳息的法律意义：若无相反约定，孳息收取权(所有权)归原物所有人。 3关于物权的一般特征和效力，应掌握以下几点： (1)物权法定主义
物权的享有、变动往往涉及第三人，因此各国法严格一国法上的物权类型及其内容。物权不同于债的任意主义，物权法采用法定主义： ①物权种类不得自由创设。
例：我国《担保法》未设不动产质押权，因此在中国约定不动产质押权是无效的。 ②每一种物权的内容不得自由创设。 试析以下两个法条：
A最高人民《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第12条：为何当事人及登记机关不得约定、规定担保物权存续期间?
B《担保法解释》第87条：为何当事人约定不移转占有的动产质押无效?许多考生不理解以上两个法条尤其是《担保法解释》第12条，其实答案即在物权法定主义。 (2)一物一权主义
基于物权的排他性，民法学说上有“一物一权主义”原则，这也是学习物权法尤其是担保法之理论基础。 “一物一权主义”，即“一物不存二主”，此处的“权”严格地讲是指所有权，而非他物权。事实上，许多他物权之间，所有权与他物权是可以并存的。 (3)物权变动的公示、公信原则
物权为支配权，且有优先性、排他性、追及性和物上请求权的效力。如果一个物权的变动不能以从外部查知的方式进行，必然易滋生纠纷，有害交易安全，因此物权的变动有此原则。这是学习物权法尤其是担保法必备的背景知识之一。 ①公示原则
公示原则要求物权的产生、变更、消灭，必须以外部可查知的方式表现出来：动产的公示方 法——交付；不动产的公示方法——登记。 ②公信原则
A若当事人在享有、变动物权时依法要求进行了公示，第三人因信赖这一公示而为一定行为，事后即使公示出来的物权状态与真实的物权状态不符，第三人的物权亦受保护。
B若当事人在享有、变动物权时依法进行了公示，则其物权足以对抗第三人。 C若当事人在享有、变动物权时未依法进行公示，则其物权不得对抗第三人。 (4)物上请求权
又称物权请求权，指物权人在其权利实现上遇有某种妨害时，物权人有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除此妨害。物上请求权作为物权的特殊民法保护方法，仅适用于物权保护而不适用于债权保护，故又称物权的保护方法。具体包括：
①停止侵害；②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状。 4所有权的特征
(1)所有权是完全物权。物权分为所有权和他物权，其区别在于所有人是否对财产享有完整的权利。正因为所有权是物权的一种，所以它具有物权的基本效力和特征。
(2)所有权是绝对权。即所有权权利主体是特定的，而义务主体是不特定的。 (3)所有权是支配权，具有强烈的排他性。排他性首先表现在一物之上不得存在两个所有权，即一物一权主义，其次表现在排斥他人干涉。
(4)所有权具有追及效力和优先效力。这也是物权的共同特征。追及效力是指物权的标的物不论辗转流入何人之手，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。优先效力包括两个方面：第一，物权与债权并存时，物权优先于债权；第二，同一物之上数个物权并存时，先设立的物权优先于后设立的物权。 (5)所有权的客体仅限于有体物、特定物和物。 (6)所有权具有永恒性，无期限。 5所有权的权能
财产所有权包括四项权能：
(1)占有。占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有可作以下分类：
务必掌握区分恶意占有与善意占有的意义：
①善意取得的构成要件之一就是第三人的善意占有，而恶意占有情形下不成立善意取得；②时效取得的构成要件之一就是取得人对他人之物的善意占有，而恶意占有情形下不成立善意取得；③在不当得利返还上的区别。详见本法第92条的“意思分解”；④在返还原物时的区别。善意占有人可要求所有人支付保管费用，并不返还已获得的孳息，恶意占有人无权要求所有人支付费用，并有义务返还所获得的孳息。 (2)使用权。
(3)收益权。民法上收益主要是指孳息，孳息可分为天然孳息、法定孳息和射幸孳息。 (4)处分权。
6所有权的取得
财产所有权的合法取得方式可作如下分类：
(1)原始取得指依法最初取得财产的所有权或不依赖于所有人的意志而取得所有权；继受取得又称传来取得，指通过某种法律行为从原所有人那里取得对某项财产的所有权。
(2)混合是指不同所有人的财产互相掺合，难以分开并形成新财产；附合是指不同所有人的财产密切结合在一起而形成新财产，虽未达到混合程度但非经拆毁不能达到原来的状态；加工是指一方使用他人财产加工改造成更高价值的新财产。
添附情形下新财产所有权的归属，依以下方法确定(《民通意见》第86条)：①由当事人协商处理，或归一方所有，或归当事人共有。归一方所有时，另一方有权获得相应的经济补偿；②不能达成协议的，应归给新财产添附价值量的一方所有，但原所有人有权获得适当的经济补偿；③恶意添附的，原所有人有权要求添附人恢复原状，赔偿损失。
(3)没收、征收、税收、征用、国有化等方式都是国家财产所有权的特有权取得方式。
(4)无人继承的财产、无人认领的财产、所有人不明的埋藏物、隐藏物等无主财产收归国有(第79条第1款)，但能证明应归公民、法人所有的埋藏物、隐藏物除外(《民通意见》第93条)。 (5)拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物，应归还失主(第79条第2款)。 (6)先占是对所有人自动放弃所有权的抛弃物，第一占有人依法取得所有权。 (7)有关善意取得规则，请参见本法第7的“意思分解”。
7有关财产所有权的移转规则，请参见《合同法》第133条的“意思分解”。 【不要混淆】
考生还应具备以下知识背景： 了解民事权利的基本分类 1财产权、人身权； 2绝对权、相对权；
3支配权、请求权、抗辩权、形成权。
所谓支配权，就是指权利人得直接支配权利的客体而实现其利益的权利，如物权、人身权(身份权与人格权)、知识产权等。
请求权，是指权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，如债权请求权、物权请求权等。
抗辩权，是指对抗对方权利的权利。依对抗对方权利的内容，又分为消灭性抗辩权(如债务人提出债权人的债权已过诉讼时效的抗辩权)和延期性抗辩权，后者如担保法上一般保证人享有的先诉抗辩权(担保法第17条)和合同法上的同时履行抗辩权(合同法第66条)、后履行抗辩权(合同法第67条)以及不安抗辩权(合同法第68、69条)。
形成权，是指依一方当事人的单方意思表示即可使已存在的民事法律关系发生变更、消灭的权利。如合同解除权、追认权、撤销权、选择权等。 【重点法条】
第七十 财产可以由两个以上的公民、法人共有。
共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。
按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。
【相关法条】 《民通意见》第88～92、177条；《合同法》第230条；《民通意见》第11；《公司法》第35条；《合伙企业法》第22条。 【意思分解】
共有是财产所有权制度的重要内容，应着重掌握如下几点： 1按份共有制度
共有分为按份共有和共同共有。按份共有的法律特征在于：
(1)按份共有人按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用、收益、处分的权利，并按份额承担义务。 (2)按份共有人有权分出、转让自己的份额，并无时间。
(3)某一共有人转让份额时，其他共有人在同等条件下有优先购买权。
(4)一个或几个共有人未经全体共有人同意而擅自处分共有财产的，对其他共有人不生效力；如果该擅自处分行为的受让人为善意，可按善意取得规则处理，其他共有人得要求擅自处分人赔偿损失。 2共同共有制度
共同共有制度的内容较为复杂，也是司法考试重点和难点，应予准确理解其法律特征：
(1)共同共有依据共同关系而产生，以共同关系的存在为前提。依我国法，这种共同关系包括：
①夫妻财产共有关系；②家庭财产共有关系；③继承开始后，遗产分割前的各继承人、受遗赠人之间的财产共有关系(《民通意见》第177条)；④当事人在合同中约定共有人对财产为共同共有关系。 (2)在共同共有中，共有财产不分份额。只有共同共有关系终止后，才能确定各共有人的份额。 (3)共同共有人平等地享受权利、承担义务。
(4)共同共有关系存续期间，各共有人无权请求分割共有财产，部分共有人擅自划分份额并分割共有财产的，应认定为无效。
(5)共同共有关系存续期间，对共有财产的处分，必须征得全体共有人的同意。部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人为善意、有偿取得的，可依善意取得原则处理；对其他共有人的损失，由擅自处分人赔偿(《民通意见》第条)。 3善意取得制度
善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得该动产的所有人。受让人在取得所有权后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。
如前所述，作为财产所有权原始取得的一种方式，善意取得十分重要。我国法未明确确认该制度，但司法实践一直是承认该制度的，《民通意见》第条也间接涉及到了该制度，历届试题也多有相关考查。 善意取得的构成要件：
(1)受让人取得财产时出于善意；
(2)受让人取得的财产限于依法可以流通的动产； (3)受让人必须通过有效交换方式而有偿取得财产； (4)不法处分人占有财产是基于原权利人的意思。
特别注意要件之四，依此，不法处分人处分盗赃物、拾得物、漂流物、遗失的失散动物等财产时，不适用善意取得制度。
善意取得的法律后果表现在：
(1)受让人取得财产所有权，原权利人丧失所有权，并不得向受让人追回财产；
(2)不法处分人的非法所得应作为不当得利返还给原权利人，并赔偿原权利人的损失。 4共有财产的分割
分割方式包括三种： (1)实物分割； (2)变价分割； (3)作价补偿。
注意《民通意见》第91条，共有财产为特定物，而且不能分割或分割有损其价值的，可折价处理。 5建筑物区分所有权制度
建筑物区分所有权，是财产共有关系的新形式，是以下各项权利的结合： (1)专有部分、共有部分的所有权； (2)共有部分的专有使用权； (3)基地使用权； (4)成员权。 【不要混淆】
1共同共有在以下几个方面区别于按份共有：
(1)共同共有以共同关系为前提，按份共有无此要求；
(2)共同共有人对共有财产平等享受权利、承担义务，按份共有人按份额享受权利、承担义务；
(3)共同共有关系存续期，共同共有财产不得分割，按份共有人随时可提出分出或转让自己份额的要求； (4)共同共有财产分割后，原共有人出卖自己分得财产的，若出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人有优先购买权。换而言之，共同共有人的优先购买权效力及于共有财产分割之后的原共有财产转让，按份共有人的优先购买权仅及于分出或转让共有财产份额当时(《民通意见》第92条)；
(5)共有财产性质不清，部分共有人主张“按份”、部分共有人主张“共同”时，应当认定为共同共有(《民通意见》第8)。
2现代法上，善意取得规则并不局限于动产、货币、无记名有价证券之所有权取得领域，其他物权的取得亦可适用之。于司法考试范围内，有以下法条值得关注，如2002年司法考试就考到了动产质权的善意取得(《担保法解释》第84条)：
(1)《担保法解释》第条第2款：动产抵押权的善意取得； (2)《担保法解释》第84条：动产质权的善意取得； (3)《担保法解释》第10：留置权的善意取得； (4)《票据法》第12条：票据权利的善意取得。
3在现代民法上，除按份共有人享有优先购买权外，还有以下问题值得关注：
(1)依《合同法》第230条及《民通意见》第11，房屋承租人也有优先购买权。须注意的要点有： ①仅限于房屋租赁场合，其他物品的承租人并无此权利，这是与共有人之优先权的一大区别； ②出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人；
③出租人侵害承租人优先权的，承租人可主张该房屋买卖无效。 (2)典权人的优先购买权
依民法原理，典权人对承典房屋亦有优先购买权。 (3)特别注意：房屋抵押权人无优先购买权 (4)优先购买权的冲突解决
综上所述，民法上的优先购买权人共有三类人：①共有人；②房屋典权人；③房屋承租人。 三者在房屋这一特定标的物的转让场合下，有可能存在冲突。
上述三人发生优先权冲突时，依物权优先于债权之原理，其权利序位为：共有人＞典权人＞承租人。 (5)优先购买权的
在依据强制执行程序(拍卖程序)或破产程序出卖标的物时，优先购买权人主张优先购买权的，人民不予支持。
(6)商法上的优先购买权
①有限公司股东的优先购买权
其一，依《公司法》第35条第3款，有限公司某一股东转让出资份额时，其他股东在同等条件下有优先于第三人的购买权。
其二，有限公司新增资本时，股东有优先认缴出资权(第33条)。 ②合伙人的优先购买权
依《合伙企业法》第22条，合伙企业的合伙人转让其财产份额时，其他合伙人有优先购买权。 ③特别注意：股份公司股东无优先购买权
依《证券法》第33条，上市股份公司之股票交易，实行集中竞价规则，价格优先、时间优先。因而，股份公司股东转让股份，完全自由，不受优先购买权的。事实上，有限责任公司及合伙企业存在优先购买权，乃由其封闭性、人合性所决定；而股份公司强调公开性、资合性，自无优先购买权存在的基础。
【重点法条】
第八十条 国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。
公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。
土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。
第八十一条 国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。
国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。
公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。
国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。
第八十二条 全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。 【相关法条】 《民通意见》第95～96、120条；《土地管理法》第62条。 【意思分解】
1在民法上，通常将他物权分作两类：用益物权和担保物权。用益物权是以物的使用、收益为目的的物权。传统民法上的用益物权包括地上权、地役权、永佃权等，中国民法上的用益物权体系自有特色。 2以上几个条文确认了我国以下几类用益物权： (1)国有土地使用权(第80条第1款)；
(2)国有自然资源的使用经营权(第81条第1款)；
(3)自然资源的承包经营权(第80条第2款、第81条第3款)。 (4)采矿权(第81条第2款)；
(5)房屋典权(《民通意见》第120条)； (6)全民所有制企业经营权(第83条)；
(7)宅基地使用权(《土地管理法》第62条)。
以上七类用益物权，构成我国法上完整的用益物权体系。考生复习中应注意掌握的有：
(1)关于国有土地使用权及宅基地使用权，可参见《土地管理法》及《城市房地产管理法》的相关论述，注意现行法上国有土地使用权人的范围早已超出了《民通》第80条第1款所限定的“全民单位”与“集体单位”。 (2)国有自然资源使用经营权可分为：国有林地使用权、国有草原使用权、国有水面和滩涂的养殖使用权。另外，国有土地使用权也应属于国有自然资源使用经营权之一种，但由于国有土地使用权制度的极其重要性，习惯上将其单列为一种的用益物权。
国有自然资源使用经营人义务：①管理、保护、合理利用自然资源；②不得对国有自然资源买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。
(3)关于自然资源承包经营权，应注意：
①客体既包括国有的，也包括集体所有的土地、草原等自然资源；②不是依法律规定的申请、审批程序以及国家机关授权而产生的，而是通过订立承包合同(民事合同)的方式确立的；
③经发包方同意，承包人可以转让、转包承包合同，但未经发包人同意的转让、转包行为无效(《民通意见》第95条)。
(4)关于采矿权，应注意：①矿产资源只能属于国家所有(《矿产资源法》第2条)；②采矿权不是由企业和公民个人与国家之间通过订立合同的方式取得的，而是依严格的行政程序取得的(《矿产资源法》第3条)；③采矿权不得买卖、出租，不得用作抵押(《矿产资源法》第3条)。
(5)房屋典权是我国民法上传统的、独特的用益物权，它是指典权人支付典价、占有他人(出典人)的房屋，并对其进行占有、使用、收益的权利。
典权人的权利有：①占有、使用房屋并进行收益；②转典权；③优先购买权(留买权)，但不得对抗共有人的优先购买权。
出典人的权利：①对出典房屋的所有权；②对出典房屋的处分权(转让权)；③对出典房屋设立抵押权；④回赎权。
注意《民通意见》第120条的规定：
(1)典期届满时，当事人可自由约定延长典期或增减典价； (2)承典人不得要求出典人高于原典价回赎；
(3)以合法流通物作典价的，应依回赎时市场零售价计算。 【不要混淆】
1自然资源的承包经营权合同的转让与转包是不同的。转让合同时，原承包人退出承包合同关系，由新承包人取代其地位而概括承受原承包合同的权利义务关系，故适用《合同法》第88、条的规定。转包承包经营权时，原承包人并不退出承包合同关系，这样就同时并存两个承包经营合同，即发包人与原承包人的合同以及原承包人(作为发包人)与次承包人的合同，两个合同保持各自的性和效力的相对性。 2特别注意《民通意见》第96条的内容及其与《行政复议法》第30条的关系。 《民通意见》第96条分为两层意思：
(1)自然资源的所有权、使用权发生权属上的民事争议的，行政处理是提起诉讼的前置程序，只有对行政处理决定不服的，才可提起行政诉讼(而非民事诉讼)。
(2)自然资源的所有权、使用权发生侵权纠纷的，可直接向人民提起民事侵权之诉。
而《行政复议法》第30条第1款则规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其自然资源的所有权、使用权的，应当先申请行政复议始可提起行政诉讼。
《民通意见》第96条关于侵权纠纷的权利救济程序同《行政复议法》第30条第1款有所冲突，因为第96条的“侵权纠纷”既包括普通民事主体之间的侵权纠纷，也包括国家行政机关执行职务时的特殊侵权纠纷(《民通》第121条)。后一种情形下第96条与《行政复议法》第30条第1款的规定即形成冲突，此时，应以《行政复议法》第30条规定为准。
3国有土地使用权的取得方式有三： (1)划拨； (2)出让； (3)转让。
而国有土地使用权人的权利则包括： (1)转让权； (2)抵押权； (3)出租权；
(4)构筑建筑物、种植竹木权；
(5)获得补偿权：指使用期限届满，国家将土地使用权无偿收回时，若同时收回建筑物，使用权人有权就建筑物获得相应的补偿。
而宅基地使用权的取得方式是依申请而由县级予以划分，但宅基地使用权人却无权单就宅基地使用权为转让、抵押、出租行为。当然宅基地使用权人可就宅基地上所建房屋进行转让、出租。但一经出租、转让，依“一户一宅”原则，使用权人不得再行申请宅基地。
【重点法条】
第八十三条 不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。
【相关法条】 《民通意见》第97～103条。 【意思分解】
相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受而发生的权利义务关系。考生可参考《民通意见》第97～103条，了解一下各种情形下的具体相邻关系的内容。 【不要混淆】
相邻关系在以下几方面区别于地役权：
1相邻关系不是一类的物权，而地役权是一类的用益物权。
2相邻关系是依法律规定而产生的权利义务关系，而地役权是通过当事人缔结合同而产生的物权。 3相邻关系是法律为相邻的不动产所有人、使用人行使不动产的所有权、使用权提供了最低限度的便利利益和容忍义务，而地役权内容依当事人自由设定。
4相邻关系的权利的取得是无偿的，而地役权合同通常是有偿合同。
【重点法条】
第八十四条 债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第八十六条 债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。
第八十七条 债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。 【相关法条】 《民法通则》第92～93、106条；《合同法》第42～43条。 【意思分解】
1债的本质是信用，具有以下特征： (1)是请求权； (2)标的是行为；
(3)是相对权、对； (4)效力上具有相对性； (5)债的种类具有任意性； (6)债与债之间具有平等性； (7)有期限性。
债本身可依多种标准来分类。这里我们首先以债的发生原因来分为：
另外，依债的主体特征可分为：
此外，依债的标的物的多寡，又可分为：
2特别要掌握按份之债与连带之债效力的差异：
按份之债的多数债权人或债务人的债权或债务是相互的，相互之间不存在连带关系；而连带之债的连带债权人或连带债务人之间的权利或义务是连带的。因此，在按份之债中，仅存在对外效力问题，即任一债权人实现了其份额债权或任一债务人履行了其份额债务，与其他债权人或债务人均不发生任何权利、义务关系。在连带之债中，则既有对外效力问题，又有对内效力问题。即在连带之债中，任一连带债权人实现了全部债权，或者任一连带债务人履行了全部债务，连带之债即归于消灭，同时在连带债权人或连带债务人之间成立按份之债。
简而言之，连带之债的“连带关系”仅是对外关系而言的，而在内部，则是按份债权或按份债务。连带之债内部关系的按份性质正是履行了义务的连带债务人产生向其他连带债务人求偿权的基础。 【不要混淆】
1单一之债的概念不同于简单之债。后者是相对于选择之债而言的。
简单之债，又称单纯之债，指债的履行标的只有一种，当事人也只能按照该种标的履行的债。
选择之债指债的履行标的有数种，当事人须从中选择一种来履行的债。选择之债在履行前必定要将其特定化成为简单之债。特定方式有二：一是选择；二是履行不能。选择是一种权利，称选择权，是一种形成权。关于选择权，应注意：
(1)当事人可明确约定归债务人、债权人或第三人行使； (2)无明确约定时，归债务人；
(3)选择权人在法定、约定或合理期限内不行使选择权的，归债的对方当事人行使。 2除了以上分类外，考生还应了解债的其他分类及其分类意义： (1)特定之债与种类之债； (2)财物之债与劳务之债； (3)货币之债与非货币之债。
【重点法条】
第九十一条 合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。
【相关法条】 《合同法》第80、84、8。 【意思分解】
1本条未区分合同权利转让、合同债务承担与合同权利义务协议概括转让三种不同情形，而一概规定只要转
让合同权利或义务，就须取得另一方的同意，与法理殊为相背。依《合同法》第80条，本条关于合同一方转让合同权利，应当取得合同另一方同意的规定，已经不再适用。 2本条关于合同权利义务转让“不得牟利”的规定，也深刻反映出20世纪80年代中期计划经济时代的印痕，于今日已不合时宜，实际上也已成废文。
【重点法条】
第九十二条 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。 【相关法条】 《民通意见》第94、131条。 【意思分解】
1依债的发生的原因不同，债可作如下分类(以下分类也构成债的体系)
不当得利即是引起法定之债发生原因之一种，在性质上属于民事法律事实中的事件。 2不当得利的构成要件(这是不当得利的理论基础) (1)一方获得利益。
获得利益包括两种情况，一是财产的积极增加，即权利的增强或义务的消灭，使财产范围扩大；二是财产消极的增加，指当事人的财产本应减少却因一定事实而未减少。 (2)他方受到损失。
损失，包括现有财产利益的减少，即积极损失和财产利益应当增加而未增加即消极损失。 (3)获得利益与受损失之间存在因果关系。 (4)无合法根据。
3不当得利的基本类型(这是不当得利理论的难点)
(1)民事法律行为不成立、无效及被撤销所产生的不当得利。 (2)履行不存在的债务所引起的不当得利。 (3)因合同解除产生的不当得利。
(4)基于受益人、受害人或第三人行为而产生的不当得利。 (5)基于事件而产生的不当得利。
重点注意第(1)、(3)种类型，许多考生对此很陌生。
4不当得利的效力(这是不当得利理论的核心，也是司法考试重点) 不当得利的效力，依受益人主观心态为恶意或善意而有重大不同：
(1)受益人为善意的，返还义务以现存利益为限，对已不存在的利益不负返还责任。
(2)受益人为恶意的，返还范围应是取得利益时的数额，对已不存在的利益的返还义务并不免除。 (3)受益人先为善意，后为恶意的，返还范围以恶意开始之时存在的利益为准。 【不要混淆】
1特别注意《民通意见》第94条，遗失物拾得人将拾得物据为己有，拒不返还的，其性质 由不当得利转化为侵权，故由此引起的诉讼按侵权之诉处理。
2依《民通意见》第131条，不当得利返还的范围，还应注意两点： (1)若原物已生孳息，应返还孳息。
(2)原不当得利人利用不当得利本身已经获得了其他利益，就该“其他利益”而言，应分作两部分处理： ①扣除劳务管理费用归受益人； ②余额收缴归国家所有。
【重点法条】
第九十三条 没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。
【相关法条】 《民通意见》第132条。 【意思分解】
1无因管理之债同不当得利之债的法律性质是相同的，都是法定之债。无因管理是无因管理之债的发生原因。 2无因管理的构成要件 (1)为他人管理事务
事务是指有关人们生活利益的一切事项。但下列事项不在此列：①违法事项；②不发生债的关系的事项，如纯粹宗教的、道德的和公益性质的事项；③依法必须由本人授权才能办理的事项；④须由本人办理的事项；⑤不作为事项。
同时，事务是指他人的事务，故将自己事务误当作他人事务而管理，不构成无因管理。
(2)有为他人谋利益的意思。 (3)没有约定或法定义务。 3无因管理的效力
(1)管理人的义务：①适当管理义务；②通知义务；③报告义务。
(2)本人的义务：①偿还管理人为管理事务支付的必要费用及其利息；②清偿管理人为本人负担的必要债务；③赔偿管理人因管理事务而遭受的损失。 【不要混淆】
1无因管理的法律性质，就本人债务产生而言，为事件；就管理人债权产生而言，为事实行为。 2管理人管理事务违反本人的意思，但管理事务的结果有利于本人，则本人应就实际所得的部分利益偿还管理人支付的必要费用，而不以管理人所实际支付的费用为标准。但是，如果管理人所管理的事务属于为本人尽公益的义务或履行法定义务时，如代缴税费、抚养费等，则本人仍应负全部偿还管理费用的义务。
【重点法条】
第九十 公民享有生命健康权。
第九十九条 公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。 法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。
第一百条 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
第一百零一条 公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
第一百零二条 公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。
第一百零三条 公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。 第一百零四条 婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。 残疾人的合法权益受法律保护。
第一百一十九条 侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百二十条 公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。 【相关法条】 《民通意见》第139～141、149～150条。 【意思分解】
我国的人身权制度构建始于《民通》以上法条的规定，时至今日也是以以上法条为最重要的规定。司法考试以考查名誉权相关规定为主，故考生应重点复习名誉权制度，对其他人身权知识点可作一般了解。 1身份权制度
人身权分为人格权与身份权，二者区别在于：
(1)人格权为民事主体所固有且人人平等享有，身份权因人而异；
(2)人格权始于民事主体出生(或成立)，终于其死亡(或终止)，而身份权的取得可能须实施一定的行为，也可能因某些行为(或事件)而丧失；
(3)人格权为自然人、法人或者其他组织所享有，身份权主体则仅限于自然人。
我国身份权体系：①配偶权；②亲子权；③家庭成员权(第104条)；④荣誉权(第102条)。 2有关公民生命、健康、身体权，应注意： (1)健康权不同于身体权
健康权的内容是自然人保持身体机能安全，具体包括肉体组织、生理、心理机能三个方面。 身体权的内容则是自然人保持其身体组织器官的完整性。
(2)重点注意第119条列举的侵害自然人生命健康权(一般将生命权、健康权、身体权合称为生命健康权)各种情形的赔偿项目。可对照《消费者权益保》第41、42条、《产品质量法》第44条、《国家赔偿法》第27条的内容复习，并了解《民通意见》第143～147条的细节性规定。 3有关姓名权，应对以下知识有所了解：
(1)姓名权的权能：①姓名决定权；②姓名变更权；③姓名使用权。
(2)姓名权的法律：①从事重要法律行为时使用正式姓名的义务；②不得基于不正当目的而取与他人相同的名字，不得故意造成姓名权冲突；③不得滥用姓名权。
(3)侵害姓名权行为形态：①干涉；②盗用；③假冒；④不使用。 (4)姓名权的主体只能是自然人。
4有关名称权权能，应一般性了解： (1)名称设定权
我国法原则上对名称采真实主义，企业名称一般应由以下四部分组成：①所在地行政区划名称；②字号/商号(应由两个以上的字组成)；③行业或经营特点；④组织形式。
与姓名权不同的是，一个企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已注册的同行业名称相同或相近。
(2)名称使用权。禁止使用外国国家(地区)名称，国际组织名称。 (3)名称变更权。 (4)名称转让权。
与自然人姓名权又不同的是，企业法人、个人合伙、个体工商号有转让其名称权，但非企业法人的名称则不得转让。
另外注意，我国的名称注册为法定的强制注册，企业只对已依法登记注册的名称享有专有权。 5关于婚姻自主权(第103条)，详见《婚姻法》的相关规定。 6关于肖像权，应一般性了解：
(1)肖像权权能：①制作专有权；②使用专有权；③利益维护权。
(2)侵犯肖像权的构成要件：①未经许可而制作、使用他人肖像；②无正当理由。 此外，恶意非法毁损、玷污、丑化他人肖像的行为，也构成对肖像权的侵权。 7重点掌握名誉权制度 (1)名誉权概念
名誉权是自然人或法人就其自身特性所表现出来的社会价值而获得社会公正评价的权利。名誉权的客体是名誉，即公众对特定人的社会评价，而不是名誉感。名誉感是自然人对其自身内在价值的自我评价。损害他人的名誉感，并不构成名誉权的侵害，而可能构成对他人一般人格权的侵害。 (2)侵害名誉权的构成要件：①行为人客观上实施了侮辱、诽谤等行为并指向特定人；②行为为第三人所知悉；③行为人主观上有过错。 (3)名誉权区别于隐私权
隐私权是指自然人就自己个人私事、个人信息等个人生活领域内的情事不为他人知悉、禁止他人干涉的权利。二者区别在于：
①隐私权主体只能是自然人，名誉权主体包括自然人和法人(第101条)；②隐私权内容具有真实性、隐秘性；③隐私权的保护范围受公共利益的。
在侵权行为认定上，侵害名誉权的行为主要是侮辱、诽谤等贬低他人人格，降低他人社会评价的行为，而侵害隐私权的行为主要是不经权利人许可，擅自向第三人披露他人隐私。
(4)有关新闻侵权认定与名誉权纠纷诉讼，详见最高人民《关于审理名誉权案件若干问题的解答》。该解释文件在司法考试中占有极其突出的地位，为每届考试所青睐。有关该解释文件内容的分解评析，可参见本书《民事诉讼法》部分的相应叙述。 【不要混淆】
1《民通》第100条规定侵害公民肖像权的侵权要件之一是“以营利为目的”，司法实践和法学研究表明该规定有所不当。我国的司法实践早已摒弃了这一要件，使之成为事实上的废文。
2注意《民通意见》第140条，将以宣扬他人隐私的方式损害他人名誉的行为，认定为损害公民名誉权的行为。
第六章 民事责任
【重点法条】
第一百零六条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百三十二条 当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。 【相关法条】 《民通意见》第155、157条。 【意思分解】
民事责任制度是民法的一项重要内容，也是司法考试重点，其基础理论博大精深，考生应具备以下知识背景。 1民事责任的分类 (1)违约责任。 (2)侵权责任。
(3)不履行法定义务的民事责任。
其中，违约责任与侵权责任是民事责任最基本的分类。不履行法定义务的民事责任，包括不返还不当得利而
应承担的责任、不履行无因管理中的相关义务所应承担的责任以及缔约上的过失责任等。 2民事责任的归责原则
我国民事责任的归责原则体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则所构成的。 (1)过错责任原则
过错责任原则，是以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。在过错责任中，以过错为责任的构成要件和最终要件，并以过错作为确定责任范围的依据。无过错，即无责任。第106条第2款即是我国民法关于过错责任原则的一般规定。
过错推定是适用过错责任原则的一种方法，它是根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错，只要行为人证明自己确无过错时，才能免除责任。 (2)无过错责任原则
又称无过错责任原则，指的是在法律规定的情况下，不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的归责原则。第106条第3款即是我国民法对无过错原则的一般规定。 (3)公平责任原则
公平责任原则是指在法律没有规定适用无过错责任原则，而适用过错责任又显失公平时，依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。我国《民通》及《民通意见》有三处规定体现了公平责任原则，即《民通》第132条，《民通意见》第155、157条。应予识记。 3侵权民事责任的分类
(1)一般侵权民事责任和特殊侵权民事责任
一般侵权民事责任是侵权民事责任的常态，它具有如下特点：
①一般侵权行为的行为人必须是具有民事行为能力的人，只有具备此种能力，才能具备责任能力；
②一般侵权行为责任是指行为人对自己所实施的过错行为负责，而不是指对他人实施的行为负责。换而言之，责任主体与行为主体是同一的；
③一般侵权行为责任适用过错责任原则； ④一般侵权责任的构成要件是统一的。
一般侵权责任的构成要件是：①损害事实的客观存在；②行为的违法性；③违法行为与损害事实之间的因果关系；④行为人的过错。
至于特殊侵权责任，详见本法第121～127条，第133条等诸法条的“意思分解”。 (2)单独侵权责任与共同侵权责任
关于共同侵权责任，详见本法第130条的“意思分解”。 【不要混淆】
过错推定并不是一种的归责原则，而是过错责任原则的一种适用方式。
【重点法条】
第一百零七条 因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。 第一百二十 因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。
第一百二十九条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。
【相关法条】 《民通意见》第156条；《合同法》第117～11。 【意思分解】
免除民事责任的事由，简称“免责事由”，是指不履行合同或法律规定的义务而致人损害者依法可以不承担民事责任的事由。免责事由一般由法律规定，但在不违反法律和公序良俗的前提下，也可由当事人约定。根据现行法律和司法实践，免责事由包括： 1不可抗力
(1)注意掌握不可抗力的定义(《合同法》第117条第2款)； (2)不可抗力的范围可由当事人自由约定；
(3)发生不可抗力的一方当事人负有及时通知对方并证明不可抗力发生事实的责任(《合同法》第11)。 2正当防卫 3紧急避险 4职务授权行为
依据法律规定的权限履行法律规定的义务或依法执行职务的行为，即使给他人造成损害，也不构成违法行为。 5受害人的过错
又分两种情况，其一，受害人有过错而加害人无过错，在此情形下，只要加害人能证明自己已经尽到为防止损害发生所应尽的注意，即可免责。其二，受害人与加害人都有过错。此种情况即为混合过错，处理上应依
据双方过错程度的大小，确定其各自应负的民事责任。 6受害人的同意
受害人对致损行为的同意一般并不构成免责事由，但在法律或道德所容许的极少数特殊场合如医疗手术、体育比赛等，受害人的同意可以成为免责条件。 7第三人的过错
第三人的过错是免除或减轻被告的民事责任的依据。如果被告没有过错而第三人有过错，或被告只有轻微过失而第三人有故意或重大过失，则就应由第三人单独或主要承担民事责任。 如果第三人的过错是损害发生的惟一原因，则只由第三人承担民事责任。 8意外事件
意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的不可预见的损害。作为免责事由的意外事件应具备如下条件：
(1)必须是不可预见的；
(2)损害的发生须归因于行为人自身以外的原因； (3)必须是偶然发生的事故，并不包括第三人的行为； (4)意外事件作为免责事由，仅适用于过错责任。 9自助行为
自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或人身施加的为法律或社会公德所认可的强制行为。例如，旅店在房客住宿后不付住宿费时扣留客人所携行李的行为。 【不要混淆】
1紧急避险造成损害的，其责任承担分以下情形解决(《民通》第129条，《民通意见》第156条)： (1)由引起险情发生的人承担；
(2)危险是自然原因引起的，紧急避险人采取的行为并无不当的，不承担责任； (3)在第(2)种情形下，受害人要求补偿的，责令受益人适当补偿；
(4)紧急避险不当或超过必要限度的，紧急避险人应承担相应的损害赔偿责任。 2特别注意意外事件作为免责事由，仅适用于过错责任情形。
【重点法条】
第一百零九条 因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。 【相关法条】 《民通意见》第142条。 【意思分解】
第109条是对见义勇为情形下责任承担的规定。见义勇为人遭受侵害的，首先应由侵害人负责赔偿；但在侵害人无力赔偿或无侵害人情况下，受益人应予适当补偿。
【重点法条】
第一百二十三条 从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。 【意思分解】
1高度危险作为是指在人类现有技术条件下，即使予以注意或谨慎经营仍有可能致人损害的危险性作业。 2高度危险作业致人损害的民事责任系典型的无过错责任。 3受害人的故意是该责任的惟一免责事由。
【重点法条】
第一百二十五条 在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。 【意思分解】
1地面施工致人损害责任也是一种特殊侵权责任，归责原则采过错推定原则。即若施工人能证明其已设置明显标志和采取安全措施，而且这些标志足以使任何人以通常的注意即可避免损害发生，则不必承担民事责任。 2特别注意地面施工致人损害的责任承担者是施工人，而不是建设人(通常为建设工程合同的发包方)，施工人通常为建设工程合同的承包人或分承包人。
【重点法条】
第一百二十六条 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
【相关法条】 《民通意见》第155条。 【意思分解】
1建筑物致人损害责任也是一种特殊侵权责任，归责原则同地面施工致人损害责任一样，采过错推定原则。被告可通过证明自己没有过错而获免责，其可得以主张的事由通常有不可抗力、受害人的过错、第三人的过错等。
2建筑物致人损害责任适用情形包括： (1)建筑物倒塌的。
(2)其他设施(不动产)倒塌的，但堆放物品除外。 (3)建筑物上的搁置物、悬挂物脱落、坠落的。
3建筑物致人损害的责任承担者是其所有人或者管理人。如何区分所有人或管理人承担责任，非常重要。比如在房屋租赁关系中，如发生房屋倒塌致人损害的，应由房屋所有人(通常为出租方)承担责任；如果发生房屋阳台上的花盆(搁置物)坠落致人损害的，则应由房屋管理人(通常为承租方)来承担责任。 【不要混淆】
1建筑物致人损害责任区别于地面施工致人损害责任： (1)地面施工致人损害，其责任主体为施工人；而建筑物致人损害是建筑物因设置或保管上的缺陷造成的损害，其责任主体为建筑物的所有人或管理人。
(2)地面施工致人损害属于行为致损，而建筑物致人损害属于物件致损。
2建筑物致人损害责任并不适用于用堆放物品倒塌致人损害的情形。依《民通意见》第155条，后者适用公平责任解决。
【重点法条】
第一百三十三条 无民事行为能力人、民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。
有财产的无民事行为能力人、民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。
【相关法条】 《民通意见》第22、158～161条；本法第1。 【意思分解】
被监护人致人损害责任是八类特殊侵权责任中最为复杂的，也是司法考试最受青睐的考点之一。着重掌握以下几点：
1构成此项民事责任须具备两个要件： (1)损害是由被监护人所造成的；
(2)责任承担者与加害人之间存有监护关系。 2本责任采无过错责任原则，监护人承担此项责任并不因其尽了监护责任而免责，而仅仅是“可以适当减轻”责任。
3有关被监护人致人损害责任的具体承担，应注意以下几点规则：
(1)被监护人有财产的，应首先从其财产中支付，不足部分始由监护人赔偿(第133条第2款)。
(2)夫妻离婚后，未成年子女发生侵权行为的，应首先由与该子女共同生活的一方承担责任，惟在其承担有困难的，未与该子女共同生活的一方才负共同承担的责任(《民通意见》第15)。由此可见，司法解释的用意在于强调与未成年子女共同生活的一方负有更重的监护职责。
(3)无明确的监护人时，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任(《民通意见》第159条)。这是一种法律上的推定。
(4)特别注意《民通意见》第160条，该条款为司法考试绝对的重点和热点。对该条款以下几个含义应重点掌握：
①适用对象仅为无民事行为能力人，而不含民事行为能力人。
②“单位”的范围只有三个，并仅为临时监护人。而单位为监护人的，不承担被监护人致人损害责任。换而言之，单位监护人不是被监护人致人损害的责任主体(第133条第2款)。 ③适用过错原则。 ④仅为适当赔偿。
(5)了解《民通意见》第161条的规定。
【重点法条】
第一百二十七条 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。
【意思分解】
1动物致人损害责任的归责原则为无过错责任原则，故该责任也是特殊侵权责任之一。
2主张成立动物致人损害责任的，其动物须为饲养的动物，且损害须为基于动物的本能行为所造成。如果是由于受害人的过错，如主动逃逗动物而致损害，动物饲养人或管理人将免责。由于第三人的过错造成损害的，由第三人承担责任。如果是由于动物饲养人或管理人故意纵使动物主动侵害他人的，如狼狗的主人驱使狼狗去咬行人，则应成立一般侵权责任甚至构成故意杀人、故意伤害罪等。 【不要混淆】
1饲养的动物既包括家养的畜禽，也包括动物园的观赏动物、马戏团的表演动物、向游人开放的野生动物园的野生动物等。
2动物致人损害的责任主体是动物饲养人或管理人，而非动物所有人，当然许多场合下所有人与饲养人、管理人可能是同一人。
【重点法条】
第一百三十条 二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
第一百三十一条 受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。 【相关法条】 《民通意见》第14。 【意思分解】
1第130条规定了共同侵权责任的一般规则，应注意：
(1)共同侵权行为的构成要件是：①主体上，存在两个以上的加害人；②行为上，数个加害人的行为相互联系，构成统一的致损原因，学理上称之为行为的共同性；③结果上，数人的共同加害行为构成一个统一的损害结果。
其中，所谓行为的共同性，应具备两个要素：
其一，行为的客观方面，各加害人的行为之间存在着相互依存、彼此结合的关系。 其二，行为的主观方面，各加害人之间存在着共同过错(故意或过失)。 (2)共同侵权责任的承担，由共同侵权人承担连带责任。
(3)注意《民通意见》第14，关于教唆、帮助他人实施侵权行为的三种情形。
①一般情形下，成立共同侵权，承担连带责任；②教唆、帮助无民事行为能力人的，不成立共同侵权，由教唆人、帮助人单独承担责任；③教唆、帮助行为能力人的，成立共同侵权，但教唆、帮助人承担主要责任。
2第131条确立了混合过错规则。混合过错情形下，应依当事人各方各自的过错程度来确定双方承担责任的大小。
3共同侵权行为依行为形态可分为共同加害行为与共同危险行为。
前述《民通意见》第14实际上讲述的是共同加害行为。至于共同危险行为，是指两个或两个以上的行为人分别同时实施相同的危险行为，但引致发生了一个损害结果，但无从判定是哪一个人的行为所致，故法律上推定为各行为人之间成立共同侵权行为。如：甲、乙二人各携同一款式猎外出打猎，突然看到前面有一野兔身影，遂同时举射击，那身影应声倒地，甲、乙二人上前一看，原是一割草老人中弹倒地，身上仅中一弹，但无从辨明甲、乙二人到底是哪一个人射击行为击中。这里，甲、乙二人即成立共同危险行为，二人对中弹老人依法承担连带赔偿责任。
该共同危险行为严格区别于“事先无通谋的数人侵权行为”。后者是指两个或两个以上的行为人分别实施不同的行为，以上行为基于偶然因素结合在一起，共同促成了同一损害结果的发生。此时，各行为人之间不成立共同侵权，应分别按其各自的过错行为对受害人承担按份责任。
【重点法条】
第一百三十四条 承担民事责任的方式主要有： (一)停止侵害； (二)排除妨碍； (三)消除危险； (四)返还财产； (五)恢复原状；
(六)修理、重作、更换； (七)赔偿损失； (八)支付违约金；
(九)消除影响、恢复名誉； (十)赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。 【相关法条】 《民通意见》第163～1条。 【意思分解】
1了解我国法上民事责任的种类。重点掌握前五种属于物上请求权权能(物权的特有民法保护方法，而后二种为非财产性民事责任)的内容。
2注意本条第2款的民事制裁措施，其范围包括： (1)训诫；
(2)责令具结悔过；
(3)收缴非法所得或财物； (4)罚款； (5)拘留。
3参考《民通意见》第163、1条，了解以上民事制裁措施的适用规则，尤其是罚款、拘留的适用程序。
第七章 诉讼时
【重点法条】
第一百三十五条 向人民请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 第一百三十六条 下列的诉讼时效期间为一年。 (一)身体受到伤害要求赔偿的；
(二)出售质量不合格的商品未声明的； (三)延付或者拒付租金的；
(四)寄存财物被丢失或者损毁的。
第一百三十七条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民不予保护。有特殊情况的，人民可以延长诉讼时效期间。 第一百三十 超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效。 【相关法条】 《民通意见》第168、170～171条；《产品质量法》第33条。 【意思分解】
诉讼时效制度是民法上的一项重要制度，在司法考试中也占有较为重要的地位。考生应注意以下 几个理论问题： 1时效的性质
时效属于民事法律事实中的事件，它是基于一定事实状态在法律规定的一定期间内的持续存在而当然发生的，不为当事人的意志所决定。
时效具有强制性。关于时效的法律规定属于强制性规范，当事人不得自行以协议加以变更或。当事人即使达成此类协议，在法律上亦属无效。 2时效的种类
根据时效的不同法律后果，可将其分为取得时效与消灭时效。传统民法上，取得时效适用于财产所有权，消灭时效适用于请求权(债权)。我国民法尚未建立取得时效制度，而仅规定了诉讼时效制度。诉讼时效是区别于传统的消灭时效的。其不同之处在于，消灭时效导致权利消灭，诉讼时效不导致权利消灭，而仅仅使权利失去诉讼保护。
3我国诉讼时效的种类 我国《民通》上的诉讼时效分为两类，其一是普通时效(第135条)，期间为2年；其二为特殊诉讼时效(第136条)，期间为1年。另外，其他民事立法上也有特殊时效的规定，期间有3年、4年、5年不等(《合同法》第129条、《海商法》第265条、《环境保》第43条等)。 一定要准确识记第136条的四种情形。
另外，第137条规定的20年不是诉讼时效期间，而是民事权利的最长保护期间，其期间起算点是与诉讼时效起算点不同的，也不适用诉讼时效的中止和中断。 4诉讼时效期间的起算点
诉讼时效期间的起算点最为典型的法律表述即是“从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。这也是判断某一期间是不是诉讼时效期间的标志之一。
注意《民通意见》第16关于诉讼时效期间起算点的特殊规定。 5注意《产品质量法》第33条的特殊时效规定：
(1)产品责任诉讼时效为2年。这2年不同于第136条第(二)项的1年规定，后者仅指“出售质量不合格的商
品未声明的”违约之诉的诉讼时效。
(2)产品责任诉讼时效的最长保护期间为10年或超过10年明示的安全使用期。 【不要混淆】
1诉讼时效具有普遍性。除法律规定的情况外，各类民事法律关系均普遍适用诉讼时效的规定。注意《民通意见》第170条的例外规定：未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的。
2诉讼时效届满所产生的法律效力，各国法上存有不同规定。我国民法采消灭实体胜诉权说。换而言之，诉讼时效届满后，既不消灭实体权利，也不消灭起诉权。这意味着：
(1)诉讼时效期间的经过，权利人不丧失起诉权；权利人起诉后，人民应予受理。
(2)受理后，在审判中确认诉讼时效届满的情形下，应驳回起诉，即权利人丧失了实体胜诉权。
(3)由于不消灭实体权利，故诉讼时效届满后的权利为裸体权利(自然权利)，义务人自愿履行的，权利人有受领权且受法律保护，并不构成不当得利。义务人履行后，不得以自己不知诉讼时效的规定或不知诉讼时效已届满为由，向起诉请求权利人返还(《民通意见》第171条)。 3诉讼时效与仲裁时效的关系是(《仲裁法》第74条)： (1)法律对仲裁时效有规定的，适用该规定；
(2)法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。 4诉讼时效区别于除斥期间
除斥期间，又称预定期间，是指某种权利的法定存续期间。二者区别在于：
(1)诉讼时效由权利不行使的事实状态和法定期间的经过两个要件构成，而除斥期间只要一个要件，即法定期间的经过。
(2)诉讼时效存在中断、中止和延长的可能，而除斥期间为法定的不变期间。 (3)诉讼时效届满导致胜诉权消灭，而除斥期间的完成则导致权利本身的消灭。
(4)除斥期间的起算点是该权利的取得，而诉讼时效期间则始于权利人知道或应当知道权利被侵害之日。
【重点法条】
第一百三十九条 在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
第一百四十条 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。 从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
【相关法条】 《民通意见》第172～177条。 【意思分解】
诉讼时效中止与中断制度为司法考试难点与热点，应予重视。 1关于诉讼时效期间中止，应注意：
(1)诉讼时效中止事由采法定主义，包括：①不可抗力；②其他障碍。依司法解释，包括权利被侵害的无民事行为能力人，行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力等(《民通意见》第172条)。 (2)可中止的时间
限定在诉讼时效期间的最后6个月内。 (3)法律效果
①中止事由发生前已经经过的时效期间仍然有效，等到时效再进行时，前后期间合并计算； ②在民法的权利最长保护期限内，诉讼时效中止的持续时间并无。 2关于诉讼时效中断，应注意： (1)中断事由
①提起诉讼。应对“诉讼”作最广义的解释。既包括民诉法上的一切权利主张形式，如起诉、应诉、作为第三人参加诉讼、申请支付令、申报破产债权、申请强制执行等；也包括依其他法定的争议解决程序提出权利主张，如申请仲裁、请求行政机关处理；也包括向人民调解委员会提出保护民事权利请求等等(《民通意见》第173、174条)。
②当事人一方提出请求。
③当事人一方同意履行义务。 (2)法律效果
①中断事由发生前已经经过的时效期间归于无效，等到中断事由消除时，诉讼时效期间重新计算； ②在法律规定的权利最长保护期限内，诉讼时效中断的次数不限。 【不要混淆】
1严格区分诉讼时效中止与中断的区别。
2对于“20年”最长保护期限，可适用时效延长，但不适用时效中止、中断。(《民通意见》第175条)。
3诉讼时效中断事由之一——“起诉”，应作最宽泛的理解，其外延不仅仅指当事人向人民提起民事诉讼，还包括上述申请仲裁等行为，但以下三种情形，虽有起诉行为，但不引起诉讼时效中断： (1)自动撤诉； (2)驳回起诉； (3)不予受理。
作为中断另一事由的债务人“同意履行债务”，即“承认”，还包括以下几种情形： (1)提供新担保； (2)提出还款计划； (3)返还利息； (4)请求延期还款等。
第八章 涉外民事关系的法律适用
【重点法条】
第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
第一百五十条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。 【相关法条】 《民通意见》第178、192～195条。 【意思分解】
《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”是我国现行法上关于国际私法法律规范的最重要规定。在司法考试中，本章内容主要是放在卷一作为国际私法的内容加以考查的。本章规定多属记忆性内容，望广大考生加强记忆，提高记忆的准确度。
以上两个条文确立了涉外民事关系的法律适用的一般规则：优先适用国际条约和国际惯例。但有两个例外： 1中华人民共和国声明保留的国际条约条款；
2适用国际惯例，违背中华人民共和国的社会公共利益的。 【不要混淆】
务必掌握《民通意见》第178、192～195条的内容，尤其是第193条关于外国法律查明的规定。
【重点法条】
第一百四十三条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。 【相关法条】 《民通意见》第179～184条。 【意思分解】
关于公民行为能力的法律适用，是最为复杂的，考生可一一识记以上六个条文的内容，注意区分不同情形。
【重点法条】
第一百四十四条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。 【相关法条】 《民通意见》第186条；《继承法》第36条。 【意思分解】
“不动产所在地法”规则，是最容易掌握的法律适用原则，注意相关法条的细节性规定。
【重点法条】
第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 【相关法条】 《合同法》第126条。 【意思分解】
1涉外合同争议的法律适用可由当事人选择；
2未选择的，适用最密切联系地法；
3注意有3类合同的专属法律适用规定(《合同法》第126条第2款)。
【重点法条】
第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。 【相关法条】 《民通意见》第187条。 【意思分解】
侵权责任争议的法律适用，是本章中司法考试出现频率最高的知识点，应予重视。 1侵权责任争议的法律适用的基本原则是侵权行为地法，侵权行为地包括： (1)侵权行为实施地； (2)侵权行为结果发生地。
2当事人双方同一国籍或在同一国家有住所的，也可适用当事人本国法或住所地法。 3特别注意第146条第2款。
【重点法条】
第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的所在地法律。
【相关法条】
《民通意见》第18，本条对第147条“离婚适用地法”原则作了变通规定。 【意思分解】
特别注意《民通意见》第18的规定，本条对第147条“ 离婚适用地法”原则作了变通规定： (1)离婚及其财产分割，仍适用地法； (2)认定婚姻效力，则适用婚姻缔结地法。
本法提示：
1对于本法第121、122、124条规定的国家机关及其工作人员职务侵权责任、产品责任、环境污染侵权责任等三大特别侵权责任，分别放在《国家赔偿法》、《产品质量法》、《环境保》中详述，此处不赘述。
2对于本法第149条规定的继承法律关系的法律适用，我们放在《继承法》中详述，此处不赘述。 3除上列重点法条外，建议考生注意一下本法第116条、第14及《民通意见》第1、190条。
因篇幅问题不能全部显示，请点此查看更多更全内容
Copyright © 2019- ryyc.cn 版权所有 湘ICP备2023022495号-3
违法及侵权请联系：TEL:199 1889 7713 E-MAIL:2724546146@qq.com
本站由北京市万商天勤律师事务所王兴未律师提供法律服务