海法与自贸港区建设前沿问题与法律完善——海法与自贸港区建设法律问题高端研讨会综述

作者：曾丽凌,刘敬东

来源：《海峡法学》 2019年第1期

摘 要：在“海法与自贸港区建设法律问题高端研讨会”期间，与会专家学者就《海商法》的修改与完善、海事和自贸港区实务热点、海岛保护与管理法制体系的优化与提升、远洋渔业产业发展与法制、自贸港区商事争端解决机制创新等几大方面问题展开了论证与讨论。与会专家学者一致表示，海法与自贸港区建设作为一个新兴的法律热点领域，目前仍于持续深入发展的过程之中。法治研究和创新应致力于推动自贸港区战略构想的实现，打造改革开放新，建设公平正义、合作共赢的法治环境。

关键词：海商法；自贸港区；海岛；远洋渔业；商事争端解决机制

中图分类号：D993.5; D922.295

文献标识码： A

文章编号：1674-8557（2019）01-0003-06

建设自由贸易试验区是我国在新时代推进改革开放的一项战略举措，其核心任务是制度创新。随着自由贸易试验区的深入发展和自由贸易港建设的稳步推进，海法与自贸港区监管法制受到越来越多的关注，并成为理论界和实务界共同关注的前沿热点问题。在探索推进福建自由贸易港建设过程中，应借鉴国际自由港先进经验，加强海法、航运、港口、自贸试验区等有关法律、与实务问题研究，探索创新与国际接轨的监管新模式，促进海法学界和海事、航运、港口业界之间的深度沟通和广泛合作。在此背景下，研究海法与自贸港区建设过程中的热点前沿问题对推进中国特色自由贸易港区建设，营造福建省自贸港区良好的营商法治环境具有重要意义。

2018年12月14日至15日，“海法与自贸港区建设法律问题高端研讨会”在福建江夏学院隆重举行。本次研讨会由福建省首批设立的高校特色新型智库海法与自贸港区建设研究中心联合厦门海事、大连海事大学法学院、厦门大学法学院、福州国际商事仲裁院、福建自贸试验区研究院、福建省法学会涉台法律研究会、福建省法律研究所、福建江夏学院法学院共同主办，特邀智库首席专家屈广清教授、厦门海事夏先鹏院长、中国社会科学院刘敬东研究员等多位海法与自贸港区法制研究领域的知名专家学者莅临会议并发表演讲，吸引了来自全国各地的130余位学术界、司法界及实务界精英前来学习交流。大会共收到学术交流论文、研究报告共61篇。

本次研讨会以“海法与自贸港区建设法律问题”为主题，围绕海法与自贸港区建设的前沿问题以及司法保障等展开研讨，对《海商法》的修改与完善、海事及自贸港区实务热点、海岛保护与管理法制体系的优化与提升、远洋渔业产业发展与法制、自贸港区商事争端解决机制创新等专题进行了深入细致的分析，提出诸多有益中肯的见解，并对相关法制及实践的完善提供对策及建议。现将本次会议讨论的主要问题及观点择要综述。

一、《海商法》的修改与完善

为推进“一带一路”建设和国家海洋强国战略，促进航运事业及海洋经济发展，交通运输部组织起草了《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》，并于2018年11月5日开始公开征求社会各界意见。此次研讨会中，多位学者围绕征求意见稿，提出了修改的具体建议及理由。何丽新教授认为海商法已陷入过分重视自体性的误区，脱离民法体系，学科定位错误。何教授进一步以实证研究数据论证海商法学术研究的边缘化和司法适用的虚置化问题，因此，海商法的修订必须注重立法缺漏的弥补和体系归属问题的解决，应定位为民法的特别法。对海商法的研究应立足于并融入民商法体系，以民商法理论为指导，而不盲目的以其“自体性”自居。屈广清教授围绕涉外关系的法律适用部分，提出了8点修改意见，认为当事人可以选择适用国际惯例或者未生效或未对中国人民共和国生效的国际条约，适用国际惯例以中华人民共和国法律及缔结或参加的国际条约没有规定为前提并非必要；条款中不用细列船舶所有权的范围，直接采用“船舶所有权”的表述，范围更为周延，“共同海损”法律适用条款也应同理修改；建议补充规定意见稿中没有规定的内容，例如其他船舶物权、船员劳动合同、油污、海难救助、海上人身伤亡的法律适用条款。蒋跃川教授对国际海上货物运输合同的修改提出了11项修改要点，并重点关注港口经营人的法律地位问题、FOB贸易下卖方（发货人）的保护问题以及适当提高单位赔偿限额。雍春华博士以“CMA Djakarta”轮案为分析路径，指出海商法中存在两种责任制度，即承运人赔偿责任与海事赔偿责任，它们是两种截然不同的制度。随着海事赔偿责任权利主体解释的扩大，两种制度的冲突也越来越多。但两种制度冲突的适用规则只能在选择适用和双重适用中择其一。《海商法》修改中，航次承租人不宜作为海事赔偿责任权利主体，双重适用需要有相应的衔接条款及配套制度。否则，由承运人基于不同身份自由选择适用两种赔偿责任制度中的一种更适合现状。上海大学陈敬根副教授认为，为更好的应对海事安全目标导向型公约及其创制技术的发展，作为正在从海事大国迈向海事强国的我国来说，需要进一步提升船舶建造技术标准规范创制水平，积极抢占标准战略竞争的制高点；更新海事安全法律规范的创制理念，构建更具灵活性、主动性的立法模式；完

善海事履约审核体系和各构成要素，确保我国的海事安全目标导向型公约履行义务的全面实现。

二、海事及自贸港区实务热点

随着自贸港区建设的进一步发展，司法机关在营造良好的自贸港区营商环境，服务保障自贸港区建设方面发挥着不可替代的重要作用。研讨会上，厦门海事院长夏先鹏首先分享了厦门海事护航“一带一路”建设的主要做法，包括：成功调解及判决发生在海域的海事案件，推创了司法领域维护国家主权新的重要范例；妥善处理涉“一带一路”沿线国家和地区的纠纷，积极对接全面开放新格局，护航保障国家发展利益；着力优化海上营商环境，切实提升海事审判质效，打造涉台审判特色品牌，积极支持与监督国际海事仲裁；持续把牢海洋生态环境保护，认真贯彻最严格保护的原则，以船舶污染海域等环境侵权损害民事案件和与海洋开发利用相关的环境行政案件为重点，妥善审理各类案件；成立行政和生态环境审判庭，强化海洋生态环境审判工作，稳步推进共管共治；坚持办案精品化，努力打造一支懂经济、懂法律、懂外语、懂航运复合型精英法官队伍。

以“一带一路”开放新格局为背景，与会专家从自贸港区司法实证案例出发，具体探讨了自贸港区法治创新所带来的司法实践中的新热点问题。首先，贸易便利化是自贸试验区制度创新的重点内容之一，而通关便利化是其中的重要组成部分，在这种新的形势下，进出口商品检验努力简化流程和减少作业环节，也难免随之出现检验瑕疵甚至不公现象。厦门海事自贸港区案件审判庭庭长蔡福军法官认为应处理好便利和监管的关系，制度创新务必以风险可控为原则；商检机构务必强化程序正义理念，杜绝恣意执法；进出口商品检验领域的某些立法性缺陷或障碍应通过修法完善尽快加以解决，包括删除法定检验的可诉性规定、进一步缩小法定检验范围、在《中华人民共和国商品检验法》中增加保护利害关系第三人的规定。其次，随着自贸港区保税备货模式的顺利落地，更加凸显了保税仓储业的重要地位。而零售保税仓储的高效运作有赖于对货物仓位的灵活安排和调度，但仓储管理中司空见惯的仓位调度和货仓中转，在

现行《合同法》的框架下却可能潜藏着法律风险，司法实践中甚至出现了保管物遭受损害时，保管人只要曾改变过保管场所，即认定其应承担违约责任的判例。对此，厦门海事涉台与自贸案件审判庭李越法官建议：完善仓储协议内容，明确界定保管场所及方法；列明通知义务范围，充分利用信息化手段履行通知义务；高度注意易损货物和明显不以通常方式储存的货物；审慎处理易误认为种类物的保管物的移仓；跨境保税仓储应约定适用中华人民共和国法律。最后，从涉海性特点来看，海事在服务保障自贸港区建设方面发挥着重要作用，因此，厘清海事受理涉自贸港区海事案件的具体类型具有较强的现实意义。厦门海事俞建林法官认为，构成自贸海事案件认定标准的基本要素包括地域、专业和主体。所谓地域，是指标的物或法律关系发生于自贸试验区内。所谓专业，是指案件事实与自贸试验区特殊监管、开发经营业务相关。所谓主体，是指当事人一方或双方系在自贸试验区注册登记的民事主体。从事件来看，自贸港区企业“区内注册、区外经营”的现象非常普遍，多数注册企业目前从事的并非与自贸新政相关的业务，因此以主体要素确定案件范围不能体现自贸海事案件的本质特征，也并不符合司法服务保障自贸区建设的基本要求。因此，俞法官建议建议将自贸海事案件划分为自贸海事海商案件（含海事特别程序案件）和自贸海事行政案件两个基本类型。在此基础上，以“地域”、“专业”作为两个基本要素，并兼顾主体要素。

四川自贸区推进工作领导小组办公室副主任邓德雄博士从自贸区建设层面分享了四川自贸试验区在推动协同开放和融入“一带一路”战略中的经验及思考，指出自贸区已累积形成400余个制度创新成果，其中公证最多跑一次、生产企业出口退税服务前置模式、铁路运单金融化创新、中欧班列集拼集运新模式等试点经验有望在国家层面复制推广。

三、海岛保护与管理法制体系的优化与提升

“海岛保护的重点是领海基点、海岛的自然属性及其生态环境, 因为它们涉及国家的海洋权益、国防安全、国家的生态安全以及社会的整体利益与长远利益, 具有特殊的保护价值。”自然资源部海岛研究中心邓云成认为：为共建21世纪海上丝绸之路，需要加强与丝路沿线岛屿国家（地区）的合作，而自贸区就是互联互通的重要方式。他建议未来可通过以下方式推动改革：建设海岛经济数据库，搭建信息交流平台；等相关主体加快推动，善用“一带一路”倡议建设契机；推动人员交流便利化，打造“丝路岛屿商旅卡”；探索共建共管共营自由贸易区，构建开放型经济新。

在研讨会中，福建江夏学院李巧玲副教授代表调研课题组，向大会分享了福建省无居民海岛保护与开发情况。从层面来看，福建省高度重视，出台了一系列关于无居民海岛保护与开发的地方性法规，但从现实层面看，无居民海岛仍存在整体开发利用不足，生态保护形势严峻等问题，具体而言，包括：一是《海岛保》存在不足，立法目的多元化导致行政机关无所适从，关键定义内涵不清楚影响法律的适用，无居民海岛保护与开发过分依赖行政手段；二是无居民海岛产权内涵不清和流转规则缺失；三是无居民海岛开发规划制定水平有待提升；四是无居民海岛的监督执法存在短板；五是部分无居民海岛法前用岛情况长期得不到解决。针对调研中发现的问题，课题组建议：一是引入公私合作模式（PPP）赋予在无居民海岛开发利用中的新角色；二是科学评估现有无居民海岛保护与开发的相关立法，完善无居民海岛的法律体系；三是加大对无居民海岛保护和开发的技术支撑体系研究和投入；四是建立无居民海岛资源数据库，深入了解海岛周边陆地经济条件及市场需求，筑牢规划基础设施条件，提高规划水平；五是妥善解决无居民海岛权属争议。

在研究报告中特别指出，《海岛保》中的四个立法目的，承载着生态保护、经济发展、国防安全等多重价值目标，且并未区分位阶，这种试图做到面面俱到的立法方式，必然伴随着重点不够突出的弊端。国家海洋局海岛研究中心刘贞文副研究员认为，随着生态文明建设重要性地位的突显，现行的《海岛保》已经无法满足当前生态文明发展的需要，因此需要根据生态文明的具体要求修法：首先，当前生态文明建设中强调的“生态保护补偿制度”和“严守

生态红线”的相关议题，在修法时应予以增加；其次，《海岛保》中存在着权责不清，与其它法律法规相冲突的法条，需要修订；最后，《海岛保》中有些法条在执法中无法实施，建议废止。总而言之，修订后的《海岛保》一方面要符合生态文明建设的总体需要，另一方面也要符合其它法律法规的相关规定。

四、远洋渔业产业发展与法制

远洋渔业是具有战略性的重要产业，发展远洋渔业是缓解近海资源枯竭、保障渔业产品供应的重要手段，更是我国建设“海洋强国”，实施“走出去”和“一带一路”战略的重要途径。在研讨会中，福建江夏学院涂富秀副教授代表调研课题组，以《福建远洋渔业发展的现状、困境及对策》为题，向大会分享了研究报告成果。报告指出：福建远洋渔业国内外投资布局较全面，综合实力居全国前列。福建促进远洋渔业产业发展的重点和特色主要是以激励扶持为导向；重点扶持国内外综合基地建设；财政补贴和优惠上下对接良好。作为高风险的产业，福建远洋渔业在发展中存在补贴产生了非理性投资的负面效应、外部风险大、企业短期逐利倾向较重、融资能力弱、保险机制不健全、人才匮乏等问题。针对上述问题，课题组提出如下建议：借力中国与“一带一路”沿线国家的合作机制促发展，实现海外基地建设和对外援助的双重目标；从管理、机制、企业责任等方面加强各类风险的防范；通过加强对金融平台的支持、推动国有企业投资试点改革等方式搭建多元化金融资本支持体系；扩大性保险的承保范围、引导商业保险开发特色保险产品，加大财政补贴力度；促进船员的规范管理、出台地方法规促进船员的权益保障、建立专业人才培养的长效机制以完善远洋渔业人才保障体系；促进闽台合作和构建远洋渔业纠纷解决机制，设立高端法律人才智库为福建远洋渔业的纠纷解决提供专业诊断和智力支持。

远洋渔业可持续发展需要以大量专业性人才为依托。然而，如上述研究报告所述，目前福建省远洋渔业人才整体匮乏，船员权益保障体系也存在法律缺漏。厦门海事张伟法官通过对司法审判实践和相关案例的研究发现，远洋渔业纠纷在司法实践中所呈现的案例绝大多数都是涉及远洋企业与船员之间的劳资纠纷。张伟法官认为从立法解释来看，应该支持劳动合同约定船员因违法被解除劳动合同时承担赔偿责任的范围或内容；对于船员社会保险费用缴纳问题，建议分类处理，即必须由单位缴纳的部分，作为船企的法定缴纳义务由船企缴纳。但对于那些由单位和个人共同缴纳的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险部分，可以在征求船员同意的情况下，船企将该部分费用以工资的形式发放给船员，由船员按自由职业者身份自己去合适的地区进行缴纳。如此安排既可以合理保护船员的合法利益也能照顾到远洋渔业的特殊性，便于实际操作，且能更为恰当地解决由社会保险费用的缴交问题产生的远洋渔业船员劳务纠纷等。厦门海事邓金刚法官也认为，远洋渔业劳动合同远洋异国履行的特点，决定了法律的利益衡量和公平裁断应符合其特点。在解除劳动合同权利、劳动报酬的计算、遣返费用的负担等争议认定中，应结合远洋渔业的特殊性。

远洋渔业是集中型产业，入渔国政局、法律、宗教文化等因素以及国际条约和协议对远洋渔业发展影响巨大。厦门大学南海研究院郝会娟博士以韩国对远洋渔船“非法、未申报和无管制（IUU）捕捞活动”的法律为参考，对我国如何加强对远洋渔业的合理规划，以及相关法律的完善提出了若干建议，认为：我国应根据《国际海洋法公约》《联合国鱼类种群协定》和粮农组织的配套协定修改完善我国远洋船舶IUU捕捞相关规定，确保国内法律体系与这些规定相符并全面落实；做好船舶登记，建立远洋渔船进出港及转载严格申报制度；加强远洋渔船的监督监控；设立明确的养护和管理措施；加强捕捞管理和执法的区域性及多边合作；将捕捞许可、渔网、渔具的使用等IUU捕捞行为具体化，明确各项惩罚措施，并提高渔民的法律意识；加强远洋渔船被扣后的处罚处理法律规定。总之，尽管目前中国对远洋渔船IUU捕捞事件日益重视，但相关的法律至今没有根据国际变化进行修订。在目前中国建设“一带一路”对外合作的背景下，应尽快完善相关立法，加强对远洋渔业IUU的监管，树立良好的大国形象。就我国海上“非法捕捞水产品罪”的问题，陈沛、何佩佩博士在其文中指出，非法捕捞水产品罪是我

国环境资源类犯罪的打击重点，但该罪的司法现状不容乐观，存在着打击力度较弱、行政权与刑事司法权衔接不顺畅、证据链条不完整、刑事责任实现不足等问题，应通过明确海警的刑事侦查权、完善行刑衔接制度、联合执法增强执法力度、海警部门和检察机关适时提前介入等方式加以完善。

五、自贸区商事争端解决机制创新

“加快 ‘一带一路’ 自贸区建设，需要建立有效且为国际社会认可的争端解决机制，加强各国间司法制度的协调，探索仲裁支持贸易、投资等国际争端解决机制充分发挥作用的方法与途径，保障沿线国双边投资协定、自贸区协定的履行。”关于争端解决机制的创新问题，中国社科院刘敬东研究员首先谈了他对中国国际商事法庭规则及其实践的思考，认为国际商事法庭受案范围应包括重大知识产权案件、跨境破产案件、重要的PPP案件等“应当由国际商事法庭审理的其他国际商事案件”；国际商事案件的定义中“领域外”应做法域的理解，可扩展至涉港澳台地区的案件；国际商事法庭体现了“一站式”国际纠纷解决机制的中国特色，构建了调解、仲裁、诉讼有机衔接。上海对外经贸大学宋锡祥教授认为国际商事法庭的设立只是“一带一路”国际商事争端解决机制的初步阶段，这一阶段除了应注重通过调解方式解决商事纷争、提高法官的职业能力以及增强判决和裁决的承认与执行力度外，争端解决机制的建设还应结合沿线国家的实际发展情况分阶段和分步骤有效推进，并随着不同的发展阶段建立起与之相适应的争端解决模式。浙江大学金鹏年教授认为在争端解决过程中为有效查明外国法，在制度构建上建议由最高人民牵头建立外国法法律法规库，比较权威，而且在个案查明后的外国法可能在同类型其他案件中也能用上，以避免个案委托查明模式下重复查明导致的资源浪费。金教授还建议由外交部联合司法部、教育部，在我国驻外使馆中设立法务参赞，提高法律查明的效果。

具体到自贸港区内国际商事纠纷解决机制，大连海事大学王淑敏、李忠操认为，我国虽然已经成立第一、第二国际商事法庭，但仍欠缺在自贸港建设国际商事法庭的经验，自贸港国际商事法庭建设工作应从组织结构、管辖范围、国际司法合作、法官任用、律师代理等制度层面作出创新和突破。福建江夏学院赵勇博士以福建省自贸区为考察对象，研究认为从立法层面，闽台投资争端解决机制已经具备了一定规范基础，福建自贸区投资争端解决机制可以在此基础上构建，应当确立“用尽当地救济原则”来解决投资者—东道国投资争端纠纷，且不应当直接适用包括ICSID、ICC、UNCITRAL在内的国际投资仲裁，应当构建符合自贸区专属争端的特设仲裁制度。

六、结语

这次会议分为会议专题报告、分单元讨论以及智库专项调研汇报三种形式，采用大会发言、评议、提问、交流的方式，使研讨会既做到内容丰满充实，安排高效紧凑，又做到聚焦讨论问题，观点充分交流。在研讨会中，既有对前沿问题的思想火花碰撞，又有不同观点的争鸣交锋，体现出法律界专家学者对国家重大改革发展问题的责任意识和家国情怀。

与会专家学者一致表示，海法与自贸港区建设作为一个新兴的法律热点领域，目前仍于持续深入发展的过程之中。在这一进程中，学术界和实务界法律专家，应加强合作，共同致力于推动海法与自贸港区建设相关法律问题的研究，为加快实现自贸区战略构想，打造改革开放新，也为建立良好的法治环境，建设公平正义、合作共赢的法律机制提供有力的智力支持。

（责任编辑： 林贵文）