第三人侵害合同缔结的侵权责任论纲马俊驹、白飞鹏关键词:第三人/侵害合同缔结行为/侵权责任/侵权法内容提要:第三人侵害合同缔结,是指要约人从发出要约时始到收到受要约人的承诺时止这段时间,第三人以破坏双方缔约为目的,侵害受要约人承诺权的行为。这种行为应受侵权法调整。第三人侵害合同缔结行为,破坏了缔约法律关系,造成了受要约人“纯粹经济上的损失”。这种侵权责任的构成要件中,主观状态须为故意;不法性须为违反法律具体规定或民法的基本原则;损害除“纯粹经济上的损失”外还可能包括受要约人的人身、财产权损失。我们应借鉴外国立法经验,尽快建立我国的第三人侵害合同缔结的侵权责任制度。第三人侵害合同缔结,是指从要约人发出要约时始到收到受要约人的承诺时止这段时间内,第三人以破坏双方缔约为目的,侵害受要约人的承诺权,使缔约双方的权利和利益受到损害的行为。这种行为,既不能适用违约责任,也不能适用缔约过失责任和第三人侵害债权侵权责任的规定,有必要创立一个的第三人侵害合同缔结的侵权责任制度,以遏制侵害合同缔结的行为,弥补当事人因此而遭受的损失,维护正常的交易秩序。1本文从第三人侵害合同缔结的行为形态入手,论证其适用侵权责任制度的必要性。并按照受损权利、受损法律关系、所造成之损害的顺序分析这种行为应承担侵权责任的理论基础,同时提出这种侵权责任的构成要件和在我国建立第三人侵害合同缔结的侵权责任的构想。一、第三人侵害合同缔结行为的形态第三人侵害合同缔结的行为,可根据其发生的时间分为不同的阶段,并表现为不同的行为形态。1.要约发出后,尚未到达受要约人之前。在这一阶段,第三人侵害合同缔结的行为主要表现在:(1)第三人采用隐匿、毁弃的方法中途截获要约信件,破坏缔约当事人使用的传真、电话线路或用于电子商务的计算机网络,使受要约人根本得不到要约信息,从根本上排除了受要约人行使承诺权的可能。(2)采取涂改、伪造的要约信件,或修改电子数据的手段篡改要约内容,使受要约人将篡改后的要约误认为是要约人发出的缔结合同的条件。在这种条件下,受要约人要么权衡利弊后决定不承诺该“要约”,从而丧失订约机会;要么迫于需要而承诺该“要约”,接受这宗不合算的“交易”。总之,在这一阶段中,无论在表面上,缔约双方是否缔结合同,受要约人都由于第三人的侵害丧失了与他人订立合同的机会,遭受了财产上的不利益。22.从要约到达受要约人后到受要约人发出承诺之前。在这一阶段,第三人侵害合同缔结的行为主要表现为,第三人采取种种手段诱使或迫使受要约人“自愿”放弃或无法发出承诺,以损害受要约人的承诺权。其行为形态主要有:(1)实体侵害,即侵害受要约人的人身或要约所载要约人欲购买的货物;(2)引诱受要约人不予承诺;(3)采取影响受要约人的其他债权、债务的方法,影响受要约人的实力,使其因无力承担合同缔结后之债务,而被迫放弃承诺。3.承诺发出后,尚未到达要约人之前。法系和英美法系对于承诺生效时间采取了不同的规定。法系采取了到达主义,承诺到达要约人时才生效。英美法系采取发信主义,承诺发出后就立即生效。由于承诺生效就意味着合同成立,因此,在英美法系中,侵害已经发出的承诺,并不属于侵害合同缔结的问题,而是侵害合同债权。在法系,承诺发出后,合同尚未成立,第三人侵害已发出之承诺的行为即构成侵害合同缔结的行为。在这一阶段,第三人的侵害行为主要表现在:(1)第三人隐匿、毁弃承诺信件,破坏缔约当事人使用的电话、传真、计算机网络等信息传递工具,使要约人的承诺不能在有效期内到达而无法与他人缔结合同。(2)承诺被第三人修改为反要约。这时原要约人会误将修改后的“承诺”当作是原受要约人发出的反要约而接受或拒绝。这些行为都严重侵害了受要约人的承诺权,使其丧失了订约机会,应该由第三人进行赔偿。3第三人侵害合同缔结的行为在外观上容易与正常的商业竞争相混淆,但这并不意味着这种行为可以不承担法律责任。在正常的商业竞争中,第三人以更优厚的条件使欲缔结合同的一方当事人转而与其订立合同的行为,只要不违反法律,就只会使交易以更有效率、更能体现价值的方式运行,对社会是有益的。况且,这种基于自身利益考虑的选择自由、缔约自由正是市场经济的优势所在,是现代商业社会生机勃勃的内在动力,不应责之过严。但是,第三人侵害合同缔约与正常的商业竞争是不同的。对于以有违社会正当观念和不正当竞争手段进行的侵害合同缔结行为,我们应从维护社会利益的角度出发,在立法上,趋向于追究侵害人的法律责任并补偿受害人的损失,以实现社会公正。这是因为第三人侵害合同缔结的行为,有损于社会整体利益。它是用有违社会正当观念和不正当竞争手段进行的,可能会使第三人获利,同时却造成受要约人订约机会的丧失,承诺权行使受阻。即使受要约人以后又与其他人订立了同样内容的合同,购得了所需货物,也会另外付出许多时间和精力,更何况,并非任何标的物都具有可替代性,都可以在市场上随时买到。第三人的侵害行为还干涉了受要约人的自由意志,使其无法依自己的意愿作出选择,从而损害了缔约自由,破坏了市场经济发展的基础。因此,第三人对其侵害合同缔结的行为应当承担相应的法律责任。二、应该用侵权法调整第三人侵害合同缔结的行为4对于第三人侵害合同缔结的行为,民法、刑法、行都可以使用其不同的方法追究侵害人的法律责任。行为人的同一行为符合两个或两个以上不同性质的法律责任之构成要件,应当依法承担多种不同性质的法律责任,这称为法律责任的重合。从本质上讲,法律责任的重合是近现代法律制度区分不同部门法的结果,是当事人具有任意性的行为与高度理性的法律部门划分的法制状况相碰撞的产物。①在惩罚第三人侵害合同缔结的行为,弥补受害人所受损失的问题上,刑法和行都存在着一定的局限性。刑法是规定犯罪和刑罚问题的法,社会危害性是其判断罪与非罪的标准。对第三人侵害合同缔结的行为中社会危害性不大的,刑法并不认为它构成犯罪。而对于社会危害性较大的侵害行为,刑法也必须遵循罪刑法定的原则,对于法律无明文规定的行为不认为是犯罪。因此,其保护范围是有限的。更重要的是,刑罚是以国家的名义对危害社会的犯罪分子施加的惩罚,其中的人身罚与财产无关;财产罚则是将犯罪分子的财产收归国家所有,与受害人无涉。而行调整的是行政机关在行政活动过程中所发生的社会关系。②对行政相对人的违法行为,行政机关会施以行政处罚,但这并不是用来填补受害人的损失的。民法是调整平等主体之间人身、财产关系的法律规范,它遵循公平正义的理念,更多地依靠财产补偿的方法实现其功能。在平衡当事人之间的利益,防止用违法的方式取得财产,实现“矫正的正义”5
