２０１０年第１期 法治研究 盒融危机背景下民营企业的法律风险 及其防范 池方景 摘要：在我国，民营企业是在一个不成熟、不规范的法制环境下发展起来的。在其整个成长过程 难免遇到各种各样的法律风险。尤其在金融危机背景下，这些法律风险将会更加突出。如何做好法律 风险的防范，将成为广大民营企业家不得不面对的一个重大课题。本文将就金融危机背景下民营企业 法律风险的表现形式及其防范措施进行探讨并提出建议，以期对广大民营企业主有所帮助。 关键词：金融危机 民营企业 法律风险防范 一、金融危机背景下民营企业法律风险的 下来的建筑原材料作为收益进行补偿显然得不偿失 突出表现 于是，装卸队开始违约，在其原先支付给集团公司７ 万元之后．剩余的ｌ５万元不再继续支付．也不再拆 （一）市场价格波动所带来的法律风险 房。又如。温州市某包装公司与某外地供应商于２００８ 在国际金融危机发生后．国际市场的原材料从 年７月签订了一份ＢＯＰＰ（双向拉伸聚丙烯薄膜）供 ２００８年上半年的价格高峰迅速跌到２００９年年底的 应合同。当时签订的合同价为２万元／吨．每个月供应 低谷．如国际原油价格从最高时的每桶１４７美元跌到 ４０吨．连续供应６个月。谁知，在合同履行过程中，价 了３６美元．一下子降了四分之三，这谁也料想不到。 格持续下跌，最后跌到了０．９万元／吨。在此情况下． 钢材、塑料薄膜原料等的价格跌幅都超出了人们的预 包装公司开始违约．双方因此发生纠纷。这两个案例 料。在这种背景下所签订的合同，其风险之大是显而 都是在金融危机发生后．因市场价格波动所带来的法 易见的 如温州市的某集团公司与某装卸队在２００８ 律风险。为规避这类风险，当事人在签订合同时，就要 年８月２８日签订了一份旧厂房拆除协议．协议约定： 充分考虑并在合同中约定相关的情势变更条款。对于 装卸队为集团公司拆除旧厂房约６０００平方米，拆下 可能涉及的原材料价格变化、汇率变化、劳动力成本 来的建筑原材料全部归装卸队所有，装卸队付给集 变化、自然环境变化及其他与合同标的相关的法律政 团公司２２万元作为补偿 拆除工期６０天．如遇天气 策变化等统统纳入到自动调节变更条款，使双方都能 或集团公司方面的原因不能施工的工期顺延。装卸队 获得公平的合同利益 于签订协议后的次日开始施工．后由于集团公司厂房 （二）金融危机下企业裁员及离职人员管理所带 未腾空的原因而暂停施工．直到同年的１２月底集团 来的风险 公司厂房全部腾空后又恢复施工。而此时。市场原材 １．在金融危机背景下，企业裁员现象十分普遍。 料价格已大幅下跌 这样对于装卸队来说。原以拆除 但企业裁员如没有依法进行．其法律风险也会很大。 作者简介：池方景，浙江九州大众律师事务所律师。 １０３ 金融危机背景下民营企业的法律风险及其防范 如温州经济技术开发区某企业，因受国际金融危机影 响．出口急剧下降．生产处于停顿半停顿状态。为了节 就应当由企业承担 所以。对于那些具有对外工作职 责的人员离职时。企业一定要及时收回全部空白合同 约成本．该企业人力资源部便以额外支付一个月工资 为代价共裁掉了５０名员工。一名被裁的员工以企业 书、介绍信、授权书等，并在第一时问以有效的书面形 式通知相关业务往来单位 以避免上述法律风险的发 生。 违法解除劳动合同为由，向劳动争议仲裁委员会申请 仲裁并获得了支持．企业要为该员工补缴社会保险并 （三）金融危机下的企业融资法律风险 在金融危机中．企业需要解决的核心问题就是融 支付惩罚性双倍经济补偿金等，共计４万多元。其他 被裁的员工知道后．也都纷纷要求获得同等待遇．否 则也要去申请仲裁。这样一来，就这次裁员，不仅没有 资问题．资金链断裂要比订单下降更为可怕。但企业 融资也是有风险的。尤其作为民营企业．银行对其贷 给企业节约成本．反而给企业增加了２００多万元的负 担，真是雪上加霜。这个案例可以说是《劳动合同法》 实施以来在金融危机背景下．企业用工制度受到挑战 的一个缩影 从法律角度讲．该企业这次裁员至少犯 了两个错误。第一．裁员不符合《劳动合同法》第４ｌ条 规定的实质性要件；第二，裁员的程序违法。因此，为 了防范因违法裁员所带来的法律风险．企业就得认真 地对照《劳动合同法》规定的实质性要件和程序性要 求．搜集好相关的证据．比如实质性要件“生产经营发 生严重困难”的证据 程序上．在３０日前听取工会或 全体职工意见的证据．向社保劳动主管部门报告备案 的证据，有劳动者签章的领款证明、离职证明、档案和 社保关系转移手续等 ２．在金融危机背景下．企业对离职人员的管理显 得特别重要，一旦管理不好，便有很大风险。私营业主 陈某在乐清经营零售企业时．聘请了一个朋友郑某 帮忙，并任命郑某为业务经理。由于关系较好．所以把 企业对外采购、销售这一块的业务都交给郑某 金融 危机来临时，该企业经营状况受到了很大的影响 经 营过程中，陈某又与郑某发生了矛盾。这种情况下．陈 某就把郑某给解雇了。但郑某离职后手上还存有大量 的平时用于采购的加盖公章的空白采购合同书、介绍 信等。后来郑某就用这些空白合同书、介绍信向供货 商紧急订购了８０多万元的货物．并利用其业务经理 的身份到原来的代销点收走了３０多万元货款．这样 共卷走了ｌ１０多万元，然后便人间蒸发了。最后．供货 商找上门要钱。而代销点称自己的售货款已被业务经 理拿走，并出具了收款凭据。没办法，这一后果只能由 陈某的零售企业自己承担 本案其实涉及到一个表见 代理的问题，即尽管在企业内部解除了劳动关系．但 在对外关系上．只要离职人员持有企业加盖印章的空 白合同书、介绍信等相关材料．他的行为就是表见代 理，其他相对人就有理由相信他具有代理权．其后果 １０４ 款要求很高．企业在没有抵押品的情况下．往往采取 以互相保证的形式进行贷款担保。在金融危机下，一 旦有一家企业出现资金链断裂，导致破产．就会危及 到其他互相担保的关联企业，造成连锁反应。有一些 民营企业．在银行难以贷到所需资金的情况下．往往 寻找其他途径进行融资，包括民间借贷、私募、股东追 加投资、职工人股、吸收其他新股东增资扩股、引进战 略投资者、发行公司债券、上市融资等等。但必须警惕 其中蕴藏的法律风险。例如．民间借贷的利息比较高， 如果借款对象不加．盲目扩大至不特定的社会公 众．那就有可能引起性质上的改变．变成涉嫌非法吸 收公众存款罪。又如，股东追加投资和吸收新股东增 资扩股时，股权结构和治理结构的调整，利益分配的 约定等问题处理不好。会留下很多隐患；引进战略投 资者也可能会在合作过程中因股份增持、股权结构变 化．导致企业控制权旁落他人之手。因此．企业一定要 在专业律师的帮助下．详细讨论每一个条款甚至用 词．通过建立合理的股权结构和治理模式．避免落入 对方的法律陷阱。无论采用何种融资方式．都一定要 在法律规定的范围内进行，千万不要为了获得资金． 采取虚构交易、伪造文件等方式违法套取贷款．也不 能不按法律规定的条件和程序发行公司债券和股票． 不私自募集资金，以免落入“非法吸收公众存款”、“擅 自发行股票、企业债券”等刑事犯罪的泥潭 （四）金融危机形势下企业并购的风险及防范 金融危机是市场经济中一种正常的经济现象 金 融危机是挑战，但同时也是机遇。尤其对于一直致力 于资本扩张的民营企业，金融危机为其带来了并购的 绝佳时机。①但企业在并购过程中也存在各种风险．如 目标公司虚报资产、隐瞒债务、虚假出资、汇率走低、 优先购买权等法律风险 收购方如果不能妥善处理这 些风险，将会造成巨大的损失。因此．民营企业在进行 企业并购、资产重组过程中．一定要聘请专业的律师 金融危机背景下民营企业的法律风险及其防范 进行尽职调查。必须要对目标公司的基本情况、主体 资格、历史沿革、主要资产和主要权利、债权债务、重 夫石油公司则为５００多人。德国西门子公司为４００多 人，英国电信公司为３００多人，而在我国．公司法律顾 大合同、对外担保等等进行调查。同时，要在并购协议 中要求转让方作出明确详细的信息披露．列明所有的 债务。对任何没披露的隐性债务包括任何的欠款、保 证、罚款、责任等，均由转让方承诺负责清偿和解决． 保证受让方不会因此受到任何追索。否则，转让方将 承担严重的违约责任。对于转让方．还要求其提供有 效的担保 这种约定在一定程度上具有遏制转让方隐 瞒或者遗漏债务的作用。以尽可能做到使法律风险降 到最低 二、民营企业法律风险的防范措施 （一）要增强法律风险防范意识 作为一个企业家．没有足够的法律知识没关系．但 如果没有法律意识那肯定会出问题 现在很多民营企 业家法律意识较差．他们往往会认为法律是不管用的． “权力”和“关系”才能摆平一切 殊不知．当企业家们 选择了向权力靠拢并寻求权力保护的时候．风险也在 悄悄地向他走来．他已经不知不觉地为自己埋下了法 律风险和隐患 一旦这些风险和隐患显现，便会产生 毁灭性的后果 要知道，依靠“权力”和“关系”都是暂时 的．是权宜之计，并且是要付出代价的。只有依靠法律． 寻求法律的保护才是长久的 因此．作为企业家应该要 不断地增强自己的法律意识．要知道哪些问题是属于 法律问题．什么样的法律问题应当要交给法律专业人 士去处理。只有这样．才能使自己永远立于不败之地。 （二ｌ要建立法律风险防范的专门机构和队伍 作为一个上规模、规范化运作的企业，必须要建 立专门的法务部门，同时还要聘请专业律师担任法律 顾问 毫无疑问．这对于要向现代企业制度转轨的民 营企业来说是必须的。只有建立起高素质、稳定的法 律风险防范专门机构和专业队伍，才能使企业的经营 管理纳入到正常的轨道．才能保证使企业的经营决策 符合法律规定．不会偏离方向和陷入法律陷阱，才能 延长企业的寿命 为什么在我国的民营企业平均寿命 只有２．９年．而美国企业的平均寿命却达４０年，日 本、欧洲企业的平均寿命都比我国长很多。这里，我们 不防看一组数据，有资料显示：美国通用电气公司的 企业法务人员和顾问律师共计８００多人，法国的埃尔 问制度和公司律师制度还建立不久．专业人员则更 少，这一状况应得到尽快改变 ② 【三）要强化法律风险预警机制。充分发挥法律专 业人才的效用 １．把法律事务工作纳入到企业的决策层．并把它 作为企业决策层、领导层的辅助机构和智囊团 建立 企业法务人员（或法律顾问）列席企业的重大决策会 议制度，就企业的重大决策，比如对外投融资、项目并 购、资产处置、股权或项目转让、重大合同的签订等进行 法律论证，并出具专项法律意见书．以供决策时参考。 ２．完善企业合同签订流程与履约动态管理．对企 业所有的合同都要进行分类、集中管理。对合同履约 过程进行跟踪．并对异常情况即时反馈．适时作出反映。 ３．建立与完善企业应收账款的催收和时效管理 制度。对逾期应收账款，从时间、催收层级、催收方式 上加强管理．以提高回收效率。 ４．建立和完善法律争议管理流程．提高反应效 率．最大限度地降低各种类型法律争议对企业的负面 影响。要尽最大努力避免企业打官司。企业家必须要 懂得聘请律师不是为了打官司。而在于预防官司。打 官司毕竟是一件耗时、耗力、耗财、耗名的事情，等到 企业要打官司的时候往往已经“重病缠身”了 哪怕你 打赢了官司，也不能说明你最终是一个真正的赢家， 毕竟没有哪一家企业是靠打官司发展起来的。 （四）要把企业法律风险防范的费用支出列入企 业总的成本核算 据统计．美国企业投入的法律风险防范费用占 企业总收入的１％．而我国企业的法律风险防范费 用只占企业总收入的０．０２％ ③在我国．很多企业家 更愿意把钱投入到请客、送礼、打交道、走关系中 去 只有当真正打起官司才肯大把大把地花钱。其 实．在事先花少量的成本用于法律风险的防范要比 打官司划算得多 注释： ①郎咸平：《金融超限战》，东方出版社２００９年版。 ②英国路伟律师事务所的调查报告。 ③向飞、陈友春：《企业法律风险评估》，法律出版社２００６年 版。 １０５
